Esta parte contiene información evaluativa originalmente dirigida al proceso penal de Colombia como sistema mixto típico. La mayoría de los temas de otra manera aplicables al sistema penal colombiano tienen esencialmente la misma aplicación respecto del sistema penal chileno así como de la mayoría de los sistemas latinoamericanos, pero con algunas variaciones como advertido ya. El diagnóstico presente confirma lo inquisitivo que Chile y los demás países tienen en común. A la vez, resalta a las novedades procesales chilenas que señalan más a lo acusatorio, pero sin llegar todavía al destino deseado.

La otra razón por la cual el Autor hace referencia indirecta a Colombia tiene que ver con la confección del Autor de un Código Modelo para Colombia. Por medio del Código Modelo se toma cada artículo del código de procedimiento penal y se demuestra como se puede ajustar el texto palabra por palabra y renglón por renglón en transformarse a lo acusatorio; en manifestar los principios modernos que puedan aplicarse en la práctica en verdadera resolución justa, eficiente y eficaz de procesos. Hasta que tal modelo exista para con Chile, la referencia puede ser sumamente útil en la valoración constitucional actual. Por consiguiente, se ha retenido en las notas a pie de página referencia a ciertos artículos del código de procedimiento penal de Colombia junto con las referencias al Código Modelo.

A través de los años y a raíz de su experiencia en más de 20 países de los dos hemisferios, el Autor ha identificado 16 rasgos sobresalientes que los sistemas mixtos tienen en común, entre centenares de manifestaciones menores. Estos rasgos predominantes constituyen a la vez obstáculos al logro procesal de la forma acusatoria como metodología procesal más indicada y útil en la modernidad. El hecho de que la vasta mayoría de los países de legado jurídico inquisitivo buscan la forma acusatoria solamente confirma esta verdad.

Nuestra metodología será la de evaluar el sistema penal chileno desde la perspectiva diagnóstica de cada uno de los 16 temas u obstáculos. En debida reiteración, este diagnóstico se dirige exclusivamente al CPP como legislación. Normalmente el Autor combina la valoración del código particular con una evaluación presencial del funcionamiento del sistema en la práctica, cual práctica revela a menudo interpretaciones del código de procedimiento procesal no detectadas de otra manera. Además, con frecuencia la legislación del código y los casos relacionados generan interpretaciones jurisprudenciales respecto del proceso que la lectura del código no revela. Al diagnóstico presente le faltan el aspecto presencial así como el jurisprudencial. Al Autor queda a la espera de últimamente añadir los dos componentes al diagnóstico.

Mientras tanto, el Autor cree que la valoración presente, a pesar de ser incompleta, puede tener gran valor en las consideraciones de enmendación respecto de la Constitución de la República como esta necesariamente dicta la aplicación del CPP, incluso la necesidad de este en proteger, sostener y hacer valer a aquella.

Empezamos con un dibujo que ilustra los temas u obstáculos como estos se presentan más o menos cronológicamente a lo largo del proceso penal:

1. Penalización excesiva de conducta.[1]

Este punto inicial no es aspecto propio del sistema penal procesal, pero lo impacta inexorablemente. Refleja el axioma fundamental de que cuanto más conducta se penalice, más procesos penales se generarán. Matemáticamente es inevitable el resultado. Por penalizar tan ampliamente la conducta humana, el sistema penal permite—si no exige—la ampliación en la cantidad de denuncias y reportajes de delitos. Como se verá con respecto del segundo punto a seguir, cuando tales denuncias y reportajes se reciben obligatoria y oficialmente como procesos, tenemos la génesis de la congestión de casos; y con la congestión de procesos la justicia se pierde.

Los sistemas acusatorios suelen minimizar más la penalización de conducta, en reconocimiento indudable de la amenaza social que representa la congestión de procesos penales, junto con la necesidad de asumir otras instituciones y procesos la responsabilidad de la resolución de conflictos. Un buen ejemplo es la conducta negligente (por ejemplo, en conducencia vehicular), la cual el sistema mixto/inquisitivo suele penalizar en nombre académico de la “culpabilidad” o “conducta culposa” (versus el dolo o la conducta dolosa). A diferencia, salvo en casos de extrema negligencia, la forma acusatoria suele abordar el tema por medio del sistema civil, el cual normalmente se mantiene independiente del sistema penal.  

En abordar las demás causas de la congestión de casos, particularmente la oficialización automática de la denuncia, y la inhabilidad de resolverlos, es esencial un claro reconocimiento de esta causa básica. Por cierto, tal reconocimiento subraya a la necesidad de eliminar los impedimentos a la resolución de procesos y de adoptar verdaderos mecanismos de resolución.

Por desconocer al Autor este aspecto diagnóstico en cuanto a Chile, se limita el comentario a la identificación de la amenaza procesal.

 

2/3.      Oficialización obligatoria de la notitia críminis[2] y el formalismo procesal.[3]

La acción penal

La acción penal es el mecanismo y el momento procesal por medio de los cuales un sistema penal (1) declara reconocido y oficial a un proceso o caso penal particular; y por medio del cual el sistema (2) aplica el formalismo normativo completo a tal procedimiento. Es decir, al reconocer un caso oficialmente, el sistema tiene que tratarlo oficial y formalmente. La manera de tratarlo oficial y formalmente es la de extenderle todos los recursos del sistema (no importa la relativa falta de importancia que pueda conllevar o la deficiencia fáctica involucrada) y someter el caso a normas procesales formalmente codificadas y aplicadas estricta y rigurosamente sin concesión o tolerancia de variación por interpretación o iniciativa individual. Lo que diga el código se hace y precisamente en la manera dictada.[4]

Así que, la identificación de la manera y del momento del ejercicio de la acción penal es sumamente importante en evaluar la eficiencia, la eficacia y la justicia del sistema frente a la oficialización del proceso y la aplicación del formalismo normativo al mismo.

 

La obligatoriedad de la acción penal al comenzar la investigación. 

Producto de la desconfianza cultural inquisitiva es la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal al identificarse indicios de la comisión de algún delito.[5] Frente a tales indicios hay dos consideraciones iniciales fundamentales. Primero, ¿Constituyen los indicios realmente la comisión de un delito? y ¿hay recursos infraestructurales suficientes para razonablemente emprender la investigación y la persecución penal? Si la denuncia realmente no representa la comisión de un de un delito, no tiene sentido oficial y formalmente abrir un caso. Además, aún con verdaderos indicios de un delito, si no existen los recursos humanos y materiales suficientes para montar el caso, no es factible prácticamente seguir adelante. En oficialmente abrir un caso frente a hechos no indicadores de la comisión de un delito o frente a recursos inadecuados es como el sistema está diciendo en efecto que no se puede confiar en la institución penal y sus funcionarios de hacer una filtración práctica y útil de los casos deficientes o menos impactantes en reconocimiento de los recursos limitados de cualquier sociedad. Más bien, el sistema insiste que el proceso proceda adelante ciegamente en formalmente extendiendo a cada caso todos los recursos del sistema—incrementado por medio de la alta penalización de conducta—y así sufriendo las consecuencias sociales de la alta congestión de casos y del relacionado alto nivel de impunidad.

El ejercicio de la acción penal al comenzar la investigación es producto directo de la instrucción inquisitiva como aspecto integral de una cultura de desconfianza. Como tal, no tiene lugar en un sistema acusatorio. Frente a la penalización amplia de conducta que pueda existir de otra manera, la obligatoriedad de aceptar toda denuncia sin filtración inicial necesariamente genera congestión de casos.

En cuanto a esta consideración procesal del momento y de la manera del ejercicio de la acción penal , Chile efectivamente se manifiesta como sistema mixto con tendencia inquisitiva.

En cuanto a la denuncia de la comisión de un delito o el descubrimiento de la misma de otra manera, es de suponer que o la policía o el MP podría recibir la denuncia o descubrir el delito de otra manera. Si este evento inicial le correspondiere a la policía, esta podría realizar ciertos actos investigativos iniciales pero limitados sin orden del MP (Artículo 83), pero con obligación de informarle al MP inmediatamente (Artículo 84). Con respecto de este momento procesal, el Artículo 166 pronuncia en parte pertinente:

Artículo 166. Ejercicio de la acción penal. Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio      de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. [Énfasis añadido.]

Según este artículo, al conocer el MP los indicios de la comisión de un delito, tiene que promover la persecución penal. La “persecución penal” es sinónimo con la “acción penal” que, otra vez, significa el momento en el cual y el mecanismo por medio del cual el proceso particular se oficializa con la aplicación de todo el formalismo normativo del sistema.

Según el Artículo 166, el  momento o el “cuando” del ejercicio de la acción penal es la toma de conocimiento por el MP de la existencia de la comisión de un delito. Con tal conocimiento se le obliga “promover” la acción penal. Es decir, le toca hacer algo adicional en promover o ejercer la acción penal. La cosa adicional constituye el mecanismo o el “como” del ejercicio de la acción penal. Para identificarlo nos aprovechamos del compañero Artículo 168, titulado “Facultad para no iniciar investigación”, como una de las excepciones del Artículo 166 “previst[as] en lla ley”. El Artículo dice:

Artículo 168. Facultad para no iniciar investigación. En tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisión será siempre fundada y se someterá a la aprobación del juez de garantía.

Este Artículo establece la situación procesal del juez de garantía no intervenido, pero con su autoridad invocada formal y normativamente sin necesidad de tal intervención. Frente a tal situación procesal, el MP puede optar por no iniciar la investigación con el juez de garantía no intervenido, a pesar de estar invocado ya la autoridad del juez de garantía de aprobar o no tal decisión del MP.

En cuanto a tal invocación de autoridad judicial, tenemos que reconocer la verdad universal de que no se puede invocar procesalmente la autoridad judicial sin ejercicio de la acción penal. Es decir, el ejercicio de la acción penal es el evento procesal que invoca el rol y la autoridad del juez. Sin ejercicio de la acción penal no hay necesidad de jueces porque el proceso queda extraoficial. Además, sin iniciar la investigación pero con el papel y la autoridad del juez de garantía ya invocados, el ejercicio de la acción penal tiene que significar algún evento realizado previo al acto investigativo.

Se deduce de esto que al tomar la decisión el MP de no iniciar la investigación la acción penal ya se había ejercido. La pregunta sigue, entonces: ¿Qué evento previo a la decisión del MP de no iniciar la investigación con actos investigativos, pero relacionado con su conocimiento de la posible comisión de un delito, constituye el ejercicio de la acción penal?

La respuesta se halla en el Artículo 172 del Párrafo 2 respecto del “Inicio del procedimiento”:

Artículo 172. Forma de inicio. La investigación de un hecho que revistiere caracteres de            delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia y por querella.

El Artículo 173 les faculta a las varias entidades policiales recibir denuncias, con la obligación de informarle al MP inmediatamente. Los Artículos 174 al 179 entonces establecen las formalidades de la forma de abrir y de la sumisión de la denuncia, cuyo destino es siempre el MP.

Así que, el ejercicio de la acción penal consiste de la recepción de la denuncia o descubrimiento de otra manera del posible delito en apertura oficial del procedimiento, junto con su entrega oficial al MP en darle a este el conocimiento del delito referido en el Artículo 166. El ejercicio chileno de la acción penal según el CPP consiste de (1) la denuncia o descubrimiento de la comisión del delito de otra manera, (2) la apertura oficial del caso y (3) la recepción del mismo del MP en conocimiento. Con tal procedimiento oficial y conocimiento el MP tiene la responsabilidad de iniciar la investigación en promoción de la acción penal (Artículo 166), o no iniciar la investigación (168). El MP tiene también la opción de archivar provisionalmente la investigación iniciada si “no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos”, “en tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento”. Con este requerimiento respecto de la intervención judicial, nos devolvemos a la situación procesal del juez de garantía no intervenido, pero con su autoridad invocada formal y normativamente sin necesidad de tal intervención, como indicio del ejercicio de la acción penal previo a tal archivo provisional; es decir, con la recepción del MP de la denuncia oficialmente abierta.

Otra interpretación del Artículo 166 es que las causales de la abstención consisten de actos investigativos que se limitan a la revisión de la denuncia y la identificación de los relacionados datos y antecedentes respecto del imputado. Es decir, por tener conocimiento de la posible comisión de un delito pero sin necesidad de actos investigativos más allá de lo indicado, no hay ejercicio de la acción penal frente a la definición de esta como la apertura oficial y formal del caso más el inicio de la investigación por medio de algún acto investigativo definitivo. Hay conocimiento por parte del MP pero no hay acto investigativo definitivo en promoción de la persecución o acción penal. Así que, el momento y la manera del ejercicio de la acción penal no ha ocurrido.

Asimismo, archivar provisionalmente “investigaciones” implica investigaciones ya iniciadas y en desarrollo. Abstener de “iniciar” investigaciones indica investigaciones no comenzadas por el MP. Frente a la frase “salvo en los casos previstos en la ley” , esto da la impresión de que el MP tiene la facultad de archivar provisionalmente o abstenerse de investigar completamente antes de ejercer la acción penal; es decir, que el ejercicio de la acción penal significa conocimiento más algún acto definitivo de investigar por parte del MP.

Aún si el ejercicio de la acción penal requiriera adicionalmente un acto investigativo definitivo más allá de la recepción del MP de la denuncia oficialmente abierta, tal ejercicio ocurre al comenzar la investigación, así distinguiéndose marcadamente de la forma acusatoria en donde el ejercicio de la acción penal ocurre después de finalizar la investigación por medio de la acusación.

La investigación formalizada del delito es obligatoria en Chile y, como tal, constituye por lo menos en teoría obstáculo significativo a la forma acusatoria. Sin la discreción acusatoria que resulta por no obligar el ejercicio de la acción penal hasta después de la investigación, la forma mixta/inquisitiva necesariamente precipita potencialmente una congestión imposible e inmanejable.

Ahora bien, el proceso chileno suaviza en cierta medida a esta amenaza por darle al MP en su discreción la facultad de no iniciar el proceso en promoción de la acción penal si las circunstancias no lo merecen. El CPP también le otorga al MP la opción del archivo provisional, que ayuda en aliviar los requerimientos en cuanto a recursos humanos y materiales. Esto se discutirá en  más detalle posteriormente.

 

La acción penal y el formalismo procesal

Introducción del tema

Por ser tan central a la habilidad del sistema penal de ser eficiente, eficaz, justo y de confianza, es necesario dedicar un poco más espacio textual y energía intelectual en apreciación del tema.

En tratar con esta consideración, hablemos del formalismo procesal como aspecto integral de cualquier sistema penal. Como ya hemos visto, cuando se presenta indicio de delito, tal sistema, según su forma particular, tiene que, primero, descubrir la prueba pertinente al delito; segundo, oficial y formalmente recibir tal prueba; y tercero, juzgarla en determinar si el delito efectivamente ocurrió y el autor del mismo.^[6] Como veremos, el formalismo juega un papel fundamental respecto de estos tres aspectos procesales. Es cuestión de cuando se debe aplicar el formalismo al proceso, como aplicarlo y el alcance de la aplicación.

Definición del formalismo procesal es cuando las normas, los criterios o los estándares que definan a un proceso particular se codifican o formalizan como ley con fuerza jurídica. Normalmente la fuente de tal formalización es un código, pero puede manifestarse también por medio de otra legislación especial o por jurisprudencia como interpretación judicial del código o legislación. La ley o carácter jurídico constituye la práctica de las normas. La ausencia del formalismo procesal ocurre cuando las normas, los criterios o los estándares que definan a un proceso particular se manifiestan como extraoficiales sin codificación como ley y sin fuerza jurídica. Constituye la práctica de las normas sin carácter jurídico de ley. La normatividad formalizada se enseña o se inculca procesalmente por medio de los códigos u las otras legislaciones, mientras que la normatividad extraoficial no formalizada se enseña o se inculca por medio de manuales administrativos.

El formalismo procesal se invoca con el ejercicio de la acción penal y la oficialización de la denuncia o descubrimiento del delito de otra manera. El alcance del formalismo en la práctica—o las normas procesales que se controlen por medio del código o legislación—depende del alcance textual del código o legislación particular.

El formalismo por codificación conlleva necesariamente una retardación de la práctica o aplicación de las normas al caso particular en términos de la eficiencia en tiempo, de la eficacia en la búsqueda de la verdad y de la justicia que depende directamente de tales eficiencia y eficacia. Otra vez, puede ser que tal retardación tenga que aguantarse o tal vez amortiguarse para poder lograr los beneficios procesales de la formalización. Otra vez, este equilibrio entre retardación procesal y necesidad procesal es cuestión del cuando, del como y del alcance del formalismo normativo.   

La retardación procesal se explica a su vez en términos del aumento ritual mayor del proceso que inextricablemente impone la formalización de normas. El carácter jurídico de tal formalización o codificación exige rigurosamente un cumplimiento meticuloso de las normas como leyes, sin excepción. La práctica de la ley procesal constituye rito procesal. Cada requerimiento de cada norma codificada tiene que estricta y metódicamente cumplirse en cada caso frente a toda circunstancia, sin excepción o desviación. No se permite ninguna excepción o desviación procesal a pesar de no aplicarse el requerimiento codificado particular a las circunstancias particulares. Tampoco se permiten atajo procesal, acercamiento procesal alterno o simplificación metodológica a pesar de la oportunidad y aún la necesidad de los mismos frente a las circunstancias particulares. El proceso está escrito jurídicamente en piedra y hay que cumplir ritualmente con ella en cualquier caso. Tal ceguedad procesal no puede evitar retrasar al proceso.

Además, tal rito procesal como ley demanda un reportaje igualmente meticuloso y formal del cumplimiento por parte del funcionario. Un simple informe o aún reporte oral no sirve. Hay que crear un documento con el formalismo de un testamento de muerte respecto de cada actuación requerida en codificación. De hecho, la misma codificación suele señalar en detalle todas las necesarias formalidades de reportaje y aún comunicaciones entre funcionarios. No es suficiente un sencillo informe de la actuación o comunicación en términos precisos. Más bien, hay necesidad de lenguaje formal y verbosa (si una palabra sirve, mejor con 50), firmas autenticadas de los funcionarios y de testigos de las firmas de los funcionarios, sellos, estructura textual especial, e información que no tenga nada que ver con la actuación y su propósito, para nombrar algunos de los requisitos sobresalientes. Todo esto toma mucho tiempo, frente a la pregunta: ¿Es necesario? Podría ser; pero ¿cuándo? y ¿en qué medida? De las respuestas correctas y su debido control y limitación de la dilación procesal depende la eficiencia en tiempo del proceso.

Las mismas consideraciones del formalismo procesal afectan también la eficacia del sistema penal en cuanto a la habilidad de descubrir la verdad fáctica frente a la comisión de un delito. Por constituir ley las normas formalizadas, el funcionario tiene que enfocarse en el cumplimiento jurídico de ellas como ley. Tal enfoque significa que el funcionario suele menospreciar o ignorar por completo el propósito práctico de las normas. En virtud de su carácter jurídico, el proceso llega a ser o reemplaza a la misión. Esto se manifiesta en el entrenamiento y formación profesional del funcionario. En vez de enseñar y formar en términos del propósito y del logro prácticos de las normas, se enseña y se forma en términos del cumplimiento ritual de la normatividad como ley. En consecuencia, en vez de producir un funcionario capaz de lograr el objeto práctico de la norma codificada, se produce un tecnócrata quien cumple ritualmente con la ley pero sin apreciar el verdadero propósito de tal ley.

Sigue de todo esto que, cuando se hacen falta la eficiencia en tiempo y la ineficacia en el descubrimiento y la práctica de la verdad, las justicia como derecho fundamental sufre, si no desaparece por completo.   

Así que, el cuando y el como de la aplicación del formalismo al proceso penal son consideraciones fundamentales en definir y distinguir entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio. De hecho, la aplicación del formalismo normativo es una de las razones principales por medio de las cuales los sistemas históricamente inquisitivos han buscado lo acusatorio, pero inconscientemente. En una palabra, la forma inquisitiva histórica aplica el formalismo a la investigación y a la recolección de la prueba, así sujetando todo el proceso al formalismo a partir de la recepción de la denuncia en ejercicio de la acción penal. A diferencia, la forma acusatoria aplica el formalismo solamente a la práctica de la prueba previamente descubierta extraoficialmente en investigación por ejercer la acción penal al acusar después de finalizarse la investigación, así dejando esta libre del peso debilitante del formalismo. 

 

El descubrimiento de la prueba y el formalismo normativo

Con la recepción oficial de una denuncia o reportaje de la comisión de un delito de otra manera en ejercicio de la acción penal, todo el proceso inquisitivo se sujeta a la formalidad legislativa o normativa. Cada etapa del proceso está obligatoriamente controlada por la normatividad codificada, incluso la etapa investigativa y todas las técnicas investigativas correspondientes.

La codificación normativa significa formalización en uniformidad. Cuando se codifica un proceso particular se está formalizando en uniformidad las normas que constituyen el proceso. Las normas codificadas en formalización de uniformidad tienen el objeto de llevar a cabo el proceso particular en la misma manera en cada caso en toda circunstancia. La formalización de normas significa la absoluta necesidad de cumplir con las normas en cada caso bajo toda circunstancia.

La investigación penal constituye un proceso. Cuando se codifica la investigación penal se está formalizando en uniformidad las normas que constituyen o por medio de las cuales se realizan una investigación. Las normas codificadas en formalización de uniformidad de la investigación penal tienen el objeto de llevar a cabo el proceso particular en la misma manera en cada caso en toda circunstancia. La formalización de las normas de la investigación penal significa la absoluta necesidad de cumplir con las normas en la misma manera en cada caso frente a toda circunstancia.

Sin embargo, la formalización en codificación uniforme de las normas de la investigación penal involucra necesariamente varias consideraciones que últimamente representan desafíos significativos al cumplimiento del objeto de tal investigación penal.

Primero, aunque el delito particular investigado nunca se varía jurídicamente, las circunstancias fácticas correspondientes siempre se varían según el caso particular. De verdad, tales circunstancias  fácticas son tan variables como la experiencia humana es variable. El Autor, como defensor y fiscal durante 40 años, ha participado en docenas de casos de homicidio, por ejemplo. La definición jurídica de homicidio nunca se cambia; es la misma con respecto de cada caso. Sin embargo, los hechos de cada caso siempre son diferentes. Cada caso penal presenta un escenario o universo de hechos diferentes, entre los cuales algunos son pertinentes al delito mientras que la mayoría no tienen nada que ver con la comisión del delito.

Segundo, frente a tal universo de hechos diversos que se cambia con cada caso de investigación penal, el objeto de cada investigación es la identificación de entre el universo de hechos los hechos pertinentes al delito investigado y la asociada filtración de tales hechos o prueba pertinente de los hechos no pertinentes. El deber fundamental del funcionario investigativo es el de lograr tales identificación y depuración de la prueba pertinente.

Tercero, en cuanto a la investigación penal como proceso, las normas codificadas y formalizadas en uniformidad de aplicación consisten de las varias actividades investigativas como potencialmente aplicable según las circunstancias fácticas del caso particular. Tales normas pueden reflejar conceptualmente el concepto u objeto general de la actividad investigativa particular, así como ciertas técnicas individuales de aplicación práctica que generalmente corresponden a la actividad. Sin embargo, la aplicación práctica de la actividad investigativa y especialmente de las técnicas individuales siempre se varían según las circunstancias variables. El objeto y el concepto generales de la actividad investigativa particular, incluso las técnicas individuales generales que corresponden a tal actividad, quedan iguales conceptualmente con respecto de cada caso, pero la aplicación práctica de la actividad investigativa, incluso las técnicas individuales, se varían siempre con cada caso por ser siempre diferentes las circunstancias fácticas de cada caso. Por no poder anticipar las circunstancias fácticas de cada caso, el concepto codificado nunca puede reflejar o coincidirse con la aplicación práctica. Por no poder anticipar las circunstancias fácticas de cada caso, es imposible codificar en anticipación la aplicación práctica de las técnicas investigativas.

Por ejemplo: conceptualmente, el objeto de la entrevista junto con ciertas técnicas individuales correspondientes es siempre el de sacar información de una persona. Sin embargo, las circunstancias variables del caso real pueden requerir la aplicación de técnicas no anticipadas conceptualmente por medio de la codificación. Además, debido a la variedad de circunstancias fácticas respecto de cada caso, la aplicación práctica de las técnicas anticipadas y codificadas a un testigo nunca será la misma respecto de otro testigo del mismo caso o de otro caso. También existe la posibilidad de que la codificación de técnicas individuales respecto de una actividad investigativa particular transmita la idea errante de que cada técnica de la entrevista pertenece a cada caso y, por consiguiente, requiere su aplicación cuando la situación particular no la requiere.

Se puede decir lo mismo de cualquier actividad investigativa, sea la vigilancia, el allanamiento, el levantamiento de evidencia física, la necropsia, la exhumación, el análisis de datos, la balística, las huellas dactilares, etc.

Cuarto, debido a la variación de circunstancias fácticas entre  casos y aún dentro del mismo caso, la aplicación práctica de técnicas investigativas no es la codificación conceptual de técnicas. No se puede anticipar conceptualmente la realidad práctica. Es factible codificar general y conceptualmente como norma uniforme el objeto y el concepto de la actividad investigativa particular, incluso sus técnicas individuales más prominentes, pero es imposible codificar como norma uniforme la aplicación práctica de la técnicas particulares porque tal aplicación se va a cambiar con cada caso según las circunstancias únicas que no se pueden anticipar.

Quinto, la teoría de la formalización en codificación de uniformidad de las técnicas de la investigación penal es que el cumplimiento de las normas resulta invariablemente en el cumplimiento de su objeto en la identificación y la filtración de la prueba pertinente. Sin embargo, la teoría erra. Por variarse las circunstancias fácticas en cada caso y por no poder anticipar las mismas a las cuales la técnica particular se aplique, el mero cumplimiento de las normas codificadas no resulta necesariamente en, y no puede garantizar, la identificación y la filtración de la prueba pertinente. Sea entrevista, vigilancia, allanamiento, levantamiento de evidencia física,  autopsia, exhumación, análisis de datos, balística, huellas dactilares u otra actividad investigativa, cumpliendo con las normas codificadas correspondientes no puede asegurar la identificación y l debida filtración de la prueba pertinente  porque la aplicación práctica va a cambiarse según las circunstancias y la dinámica únicas de cada entrevistado.

Esto necesariamente crea una dicotomía contradictoria en cuanto al cumplimiento procesal. Por un lado existe el deber jurídico de cumplir con las normas codificadas que no resulta necesariamente en la identificación y la filtración de la prueba pertinente. Por el otro lado existe el deber práctico de identificar y depurar la prueba pertinente del universo de hechos que necesariamente se varía con cada caso y con cada delito.  

Sexto, la formalización en codificación de uniformidad de las actividades de la investigación penal recalca necesariamente al cumplimiento jurídico por el funcionario investigativo de las normas codificadas en vez de resaltar al deber práctico de identificar y depurar la prueba pertinente del universo de hechos que necesariamente se varía con cada caso y con cada delito. El deber procesal primordial llega a ser el cumplimiento jurídico del código en vez de la identificación y la filtración prácticas de la prueba pertinente. En respuesta fiel a la ley codificada y en aras de uniformidad, la mente del legislador así como del funcionario investigativo se enfoca en el cumplimiento jurídico de las normas, presumiendo equivocadamente que tal obediencia jurídica cumpla con los requisitos del descubrimiento de la prueba pertinente. En contradicción, sin embargo, el descubrimiento de la prueba pertinente depende más de la aplicación práctica de las técnicas investigativas que se varían según la variación fáctica entre casos y dentro del mismo caso. El funcionario del sistema de normas investigativas codificadas simplemente piensa más en cumplir con las normas que cumplir con su deber de identificar y deparar la prueba pertinente de los hechos no pertinentes.

El formalismo procesal es uno de los temas que define bien la distinción entre la forma inquisitiva y la forma acusatoria. En virtud de la desconfianza histórica que rige culturalmente, el sistema inquisitivo opta por la formalización en uniformidad del proceso penal entero, incluso y especialmente la etapa de la investigación como esta refleja en la modernidad la antigua instrucción. Tal obediencia jurídica importa mucho más que la identificación y la filtración de la prueba pertinente, pero presumiendo erróneamente a la vez que tal cumplimiento jurídico llegue a tales identificación y filtración. En este sentido, la capacitación profesional del investigador inquisitivo consiste del cumplimiento de las normas codificadas y no de la debida identificación y filtración de la prueba pertinente. Para el investigador inquisitivo, el proceso es más importante que los resultados del proceso.

Por el otro lado cultural, en virtud de la confianza histórica respecto de los funcionarios penales, el sistema acusatorio opta por la investigación no formalizada. Aunque hay leyes que se dirigen a ciertos aspectos investigativos en cuanto a la protección de los derechos de terceros, no hay leyes que dicten las técnicas investigativas en su aplicación práctica. Esto se deja a la formación y la experiencia del investigador como profesional. Por consiguiente, el funcionario del sistema acusatorio piensa más en su deber de identificar y deparar bien la prueba pertinente de los hechos no pertinentes que en la necesidad de codificar y cumplir con normas cuyo cumplimiento no puede garantizar tal identificación y filtración por no poder anticipar la variación fáctica y las necesidades únicas de la aplicación práctica.

De otra manera, la forma acusatoria aborda y satisface el tema de la uniformidad de aplicación de las técnicas investigativas por formar bien al investigador policial en la academia policial y en su trabajo cotidiano respecto de las técnicas investigativas como herramientas prácticas de la identificación y filtración de la prueba pertinente; por promover la creatividad, la flexibilidad y el sentido común del investigador policial en desempeñar bien su papel clave de identificar y filtrar la prueba pertinente sin trabarlo innecesariamente con normas codificadas; de proporcionar la supervisión necesaria más allá de su propia administración en asegurar su fiel cumplimiento con tales herramientas investigativas por medio de los controles y equilibrios de la asesoría jurídica del fiscal, así como del escudriñamiento de los jueces y de los defensores. En este sentido, la capacitación profesional del investigador acusatorio consiste de la debida identificación y filtración de la prueba pertinente según sus destrezas profesionales y no en el cumplimiento las normas codificadas. Para el investigador inquisitivo, la misión o los resultados del proceso son el proceso.

 

La práctica de la prueba y el formalismo normativo

El concepto de “recepción” o “ingreso” es importante porque sin ello la prueba descubierta permanece fuera del organismo social penal cuyo propósito es determinar si tal prueba constituye, sustenta o esclarece a una violación de la normatividad penal—si es pertinente. Sin ingreso oficial, la prueba queda fuera del alcance del sistema socialmente autorizado para resolver el fenómeno de la delincuencia.

Tampoco se logra tal ingreso si la entrega a o recepción por el órgano social penal autorizado es extraoficial; es decir, sin invocar o prender al mecanismo procesal evaluativo del sistema. No es suficiente que el descubridor de una prueba le diga al sistema: “He aquí, una prueba asociada con la supuesta comisión de un delito.  Haga algo con ella si quiere y cuando quiera. Yo, de mi parte, me despido de ella.” Es solamente por chance o capricho que el sistema responda y se prenda, y sin la colaboración útil del mismo descubridor probatorio.

Así que, el ingreso tiene que ser oficial o gozar de alguna bendición procesal oficial y formal; así aceptado y reconocido autorizadamente e invocando la aplicación del sistema y prendiendo sus organismos y mecanismos procesales de comprobación.

Sin embargo, tal ingreso oficial es meramente el primer paso hacia el procesamiento final y es insuficiente sin más procesalmente. Con tal, el órgano social queda prendido, y aún tiene ya el combustible potencial en la forma de la prueba recibida oficialmente, pero queda sin orientación cabal. Por oficial que sea la recepción de la prueba, si falta una forma procesal de proclamarla importante o significativa socialmente, el ingreso llega a ser nada más que un ejercicio burocrático. Es decir, no es suficiente que responda el sistema al descubridor de los hechos: “Le agradezco oficialmente la entrega. Haré algo con ella. De otra forma, usted puede retirarse, habiendo ya cumplido con su deber social. Adiós.”

El hacer algo por el sistema requiere una formalidad más allá de la mera recepción oficial de la prueba. Exige una aceptación imbuida con manifestaciones procesales que, de alguna forma, destaquen y subrayen a la importancia y significación de la prueba descubierta como material integral de resolución del fenómeno social del delito. Es decir, el sistema tiene que responder por decir: “Le agradezco la entrega de esta prueba, y le daremos a ella una recepción y tratamiento especial para confirmar su autenticidad y pertinencia, en la cual usted deberá participar como descubridor de ella.”

Normalmente las manifestaciones de formalidad dirigidas a la prueba oficialmente ingresada son realidades de otra forma comunes a la sociedad particular pero concentradas y revestidas de forma o atributos más especiales al jugar un rol significativo en el ingreso oficial de la prueba. Estas manifestaciones concentradas y hechas más formales para la ocasión comúnmente incluyen juramentos formales; una registración formal del evento; una vestimenta formal; un ambiente formal; un lenguaje formal; un comportamiento formal; un protocolo o procedimiento formal; la imposición o aplicación de reglas y normas de conducta y procedimiento estructurada que representan una mayor formalidad; la presencia formal y oficial de todas los participantes; niveles altos de criterios intelectuales de evaluación; evaluadores o jueces de rango superior a otros; etc. Con tal, el ingreso probatorio logra no solamente la oficialidad que sirve de prender al sistema, sino también la formalidad, consagración y solemnidad que existen para darle a la prueba y al proceso que la maneja una característica vital adicional en, otra vez, asegurar su identificación, autenticidad y conducencia.

Es una cosa que la persona relata informalmente lo que presenció; es otra que lo relata dentro de un contexto o ambiente formal. En el primer escenario casual hay posibilidad que la persona omita detalles o que aún no tenga incentivo de decir la verdad. Sin embargo, sujeta a un procedimiento o ambiente formal mejor se logran los detalles y se evita la mentira.

Un ejemplo personal del Autor puede servir de ilustración. Durante la investigación informal de un caso, un perito dio una cierta opinión. Sin embargo, más tarde en el proceso y dentro de un procedimiento o ambiente formal que aproximaba al ambiente del juicio formal—juramento; abogados de parte; régimen estructurado de preguntas; lenguaje formal; vestimenta formal; ambiente de luces y sonido para enfocar el proceso en el perito como testigo; etc.—el perito se cambió totalmente de opinión; en verdad, a una completamente opuesta de su opinión inicial. Después, al preguntarle porque había cambiado de opinión tan drástica y repentinamente, él explicó que el ambiente formal de la recepción de su testimonio—a diferencia del ambiente informal de la toma original investigativa de su declaración—provocó en él una re-evaluación inmediata de su posición, resultando en un cambio cándido de su opinión original.

Además, el por qué de la formalidad o consagración no se limita al subrayo de la importancia de la prueba ingresada como materia de resolución del delito. La formalidad afecta o insta directa y profundamente a la calidad del descubrimiento previo de la evidencia como aspecto integral del proceso entero, así también el manejo mismo de la prueba por el sistema y los funcionarios una vez ingresada ella. La combinación de la oficialidad y la formalidad procesales y la solemnidad asociada con ellas resultan en una consagración del evento de ingreso que necesariamente conlleva un escudriñamiento procesal de la prueba y del manejo de ella por los funcionarios responsables. Tal escudriñamiento necesariamente aumenta la calidad laboral de los debidos funcionarios por anticiparlo ellos, así mejor asegurando un nivel más alto de integridad de la prueba y del proceso mismo que la maneja. Como veremos, esta realidad procesal puede potencialmente funcionar conjuntamente con otros atributos procesales (tales como la publicidad y el funcionamiento de múltiples partes) para verdaderamente garantizar al máximo la integridad laboral de los funcionarios y la calidad conducente de la prueba. Contemplando y enfrentando conceptual y prácticamente el funcionario la realidad de tal valoración estricta y formal de su labor y el producto probatorio de ella, la parte necesariamente tendrá mayor incentivo de lograr un trabajo bien integro en todo aspecto.  Esto, a su vez, resalta a la importancia del trabajo en equipo entre los funcionarios responsables de la investigación, junto con un buen mecanismo de estructuración y planeación.

No hay duda alguna de la necesidad del formalismo en la recepción oficial de la prueba pertinente como componente integral de cualquier sistema penal. Otra vez, es cuestión de como y cuando este debe manifestarse procesalmente.^[7]

 

Desarrollo adicional del tema

Como ya indicado, la acción penal necesariamente conlleva el formalismo normativo procesal, el cual por su naturaleza toma más tiempo, energía y recursos y, por consiguiente, impide a la eficiencia procesal en aumento todavía mayor de la amenaza de la congestión de casos y en empeoramiento de la búsqueda de la verdad. 

Como ya notado, el formalismo procesal juega un rol integral en el sistema penal en la búsqueda de la verdad. A la vez, por su propia naturaleza, el formalismo normativo retarda a la eficiencia y eficacia procesales. Necesariamente se sacrifican estas al grado que se aplique aquella. Así que, el "cuando," el "donde" y el "como" son sumamente importantes en la aplicación sabia y apropiada del formalismo procesal.

Desde el punto de vista acusatoria, el formalismo procesal, como enemigo de la eficiencia y eficacia, no tiene lugar en la investigación acusatoria. La formalización normativa antes y después de la imputación y antes de acusar retarda a la agilidad investigativa. A pesar de enfatizar la oralidad como técnica de la eficiencia, el sistema mixto sigue exigiendo actos investigativos formales evidenciadas por medio de actas y oficios escritos y archivados en una carpeta de investigación como manifestación directa del formalismo; es decir, el sistema colombiano sigue con una investigación sumamente formalizada.

En reiteración y ampliación, la acción penal es el mecanismo procesal por medio del cual un sistema particular aplica la formalidad normativa al proceso penal, reconociendo que con tal aplicación inevitablemente se va a reducir marcadamente la efectividad del sistema en términos de eficiencia y eficacia. Cuando un evento o una actividad procesal se sujeta obligatoriamente a normas formales de procedimiento dictado por un código, la habilidad del sistema y del funcionario de proceder en términos de eficiencia en tiempo y eficacia en ágilmente identificar la verdad probatoria se disminuye marcadamente. Por el otro lado, cuando un evento o una actividad procesal no tienen que sujetarse obligatoriamente a normas formales de procedimiento dictado por un código, sino que pueden proceder más informalmente guiado más por la lógica y el sentido común individual, la habilidad del sistema y del funcionario de proceder en términos de eficiencia en tiempo y eficacia en ágilmente identificar la verdad probatoria se aumenta marcadamente.

En términos de eficiencia y eficacia procesales, el sistema particular tiene que contemplar cuidadosamente el como y el cuando del ejercicio de la acción penal con su formalismo de normatividad. Cada sistema tiene que determinar en que medida haya necesidad de normas formalmente codificadas para dictar en uniformidad la actuación de cada funcionario en cada circunstancia en sustitución de actuación determinada independientemente por el funcionario en lógica, entrenamiento y sentido común individual. Al grado que el sistema imponga codificación de formalidad procesal, habrá más control procesal pero con menos eficiencia y eficacia. En la medida en que el sistema no imponga formalidad procesal, habrá menos control procesal en el momento inmediato del acto procesal pero más eficiencia y eficacia. Al final de cuentas, es cuestión de confianza institucional. En groso modo, la forma inquisitiva confía menos en los funcionarios y, por consiguiente, los constriñe más con el formalismo procesal. A diferencia cultural, la forma acusatoria confía mucho más en sus funcionarios y, como consecuencia, los constriñe menos con el formalismo procesal. El resultado—otra vez, en términos generales y sin más consideración—es un sistema mixto más controlado pero menos eficiente y eficaz, y el sistema acusatorio menos controlado pero más eficiente y eficaz.

Sin embargo, hecha la distinción, particularmente en referencia al concepto de control procesal, esta tiene que ampliarse por medio de otra consideración procesal de suma importancia. Tal consideración tiene que ver con el “cuando” de la imposición de la formalidad normativa; el “cuando” del control formal. Las formas acusatorias e inquisitivas se distinguen marcadamente en este sentido. En verdad, se puede decir que el concepto del como y del cuando de la acción penal constituye la diferencia primordial entre los dos sistemas.

 

La acción penal, el formalismo normativo y la forma acusatoria

La forma acusatoria ejerce la acción penal e impone el correspondiente formalismo al finalizar la investigación para dar comienzo a la etapa del juicio. Esto en mayor forma libra a las actividades de la investigación del formalismo debilitante en cuanto a la manera de buscar y descubrir la verdad, permitiendo el investigador policial efectuar la búsqueda de los hechos delictivos libremente según los dictámenes de la lógica y del sentido común, junto con su formación profesional como investigador. A la vez, el investigador policial puede ser asesorado  jurídicamente por el fiscal en cuanto a requisitos legales relacionados con la manera de investigar y que afecten derechos o la práctica de la prueba en juicio pero en cumplimento a la metodología investigativa y no en impedimento.

Ejemplo de lo anterior es la investigación que resulta en la necesidad de examinar el interior de una casa privada en la búsqueda de evidencia delictiva. La inteligencia y el sentido común del investigador policial, junto con su formación profesional y experiencia, le permite al investigador saber como entrar en la casa y como buscar la evidencia según las circunstancias particulares. No hay necesidad de normas codificadas para guiarlo en la tarea. Sin embargo, por ser un domicilio el objeto de la investigación, hay consideraciones legales adicionales en cuanto al derecho de la intimidad domiciliaria. Legalmente el investigador policial tiene que conseguir permiso jurídico para efectuar la entrada y busca, todo basado en indicios adecuados para señalar razonablemente—la lógica y el sentido común otra vez—la presencia de contrabando en la casa. El derecho aplicable puede también dictar ciertos aspectos de la realización del allanamiento autorizado judicialmente, tal como la manera de entrar y el trato de las personas que se encuentren adentro—que no se tumbe la puerta sin debida necesidad y que las personas presentes sean tratadas con debida dignidad.  El investigador policial acude al fiscal, como su asesor jurídico, en la consecución de tal autorización y la relacionada realización del allanamiento. Sin embargo, la consecución minimiza la formalidad. La solicitud escrita es mínima. No hay necesidad de audiencia. El fiscal, acompañado por el investigador policial, puede acudir al juez o en su despacho o en casa fuera de las horas laborales. El juez administra el juramento al investigador en cuanto a la veracidad de los hechos presentados en la solicitud y puede hacerles preguntas en esclarecimiento y firma la orden. Todo el proceso puede tomar menos de una hora, dependiendo del caso.

También puede haber consideraciones en cuanto a la anticipada práctica de pruebas en el juicio que influyan al investigador, debidamente guiado jurídicamente por el fiscal como responsable de la práctica de la prueba en juicio, y su forma de proceder del investigador policial. El cumplimiento con la cadena de custodia, como mecanismo informal y no codificado del sistema acusatorio, puede ser una consideración vital para el juicio, pero tal mecanismo no está codificado. Más bien, se maneja administrativamente por medio de la institución policial—en conformidad con la visión jurídica de la fiscalía—como aspecto integral de formación profesional que guia a investigación lógica y de sentido común. Las reglas de la admisión de la prueba en juicio sirven igualmente de guia, pero sin sofocar la iniciativa ágil del investigador; más bien, dan realce práctico a la labor.

En debida reiteración, sin embargo, el permiso del juez y los parámetros legales no tienen nada que ver con la manera básica por medio de la cual el investigador efectúa el allanamiento de la casa, como la investigación que lo llevó a la puerta del domicilio no fue dictada por normas codificadas. 

El genio y el objeto principal de mantener la investigación de los hechos delictivos libre del formalismo de codificación tiene que ver con la necesaria depuración probatoria.[8] Cada investigación, sin excepción, necesariamente enfrenta el mismo fenómeno probatorio: el escenario fáctico dentro del cual el delito particular se cometió consiste de prueba potencialmente pertinente y de prueba potencialmente no pertinente. La tarea investigativa es la de distinguir en la manera más fácil, eficiente y eficaz entre las dos. Por librarle al investigador del formalismo normativo en cuanto a su actuación investigativa en el escenario tal filtración entre evidencia pertinente y evidencia no pertinente se lleva a cabo mas cabalmente.

Un buen ejemplo de esto puede ser el homicidio ficticio en la cantina durante una fiesta entre 100 personas. En la bulla y la diversidad de actividades de tal escenario común, no todos habrán presenciado el acto de homicidio—digamos 5 para nuestro propósito. Sin formalismo procesal pero guiado únicamente por medio de su formación, experiencia, lógica y sentido común, la policía de prevención responden y acordonan a la cantina como escena del crimen, junto con las 100 personas presentes. Llegan los investigadores policiales y, con el mismo acercamiento informal o no formalizado, empiezan las entrevistas de los presentes y la recolección de cualquier prueba física. Armados con entrenamiento, experiencia, lógica y sentido común, sin procedimiento formalizado, los investigadores efectúan rápida y eficazmente las entrevistas iniciales—tomando tal vez una hora máxima—identificando a los 5 testigos del homicidio de entre las 100 personas presentes. Es decir, habrán depurado rápida y ágilmente de entre las 100 personas los 5 testigos y el conocimiento o testimonio pertinente correspondiente de las otras 95 personas con su conocimiento no pertinente. En este proceso inmediato de depuración los investigadores toman con rapidez solamente apuntes para facilitarles la filtración inmediata, pasando rápidamente de persona a persona y tal vez retornando a una ya entrevistada en esclarecimiento oral de incongruencia. Además, durante las próximas 2 o 3 horas los investigadores policiales elaboran y refinan a las entrevistas iniciales de los 5 testigos para lograr todavía mayor depuración de lo pertinente y lo no pertinente de su conocimiento individual. Luego, a partir de una investigación cabal de la escena y tal vez después de otros aspectos investigativos relacionados, los investigadores policiales elaborarán de sus apuntes informes escritos, pero sencillos, precisos y claros; no como prueba, sino para educar al fiscal y últimamente al defensor, y también para facilitar la práctica del testimonio de los testigos en juicio—en refrescar memoria o en impugnar lo que digan en aquel momento procesal posterior.  

Durante el mismo tiempo y la misma actividad investigativa, los investigadores examinan el occiso y ven indicios de muerte por un instrumento despuntado. Sin embargo, la cantina está llena de objetos potenciales. Las entrevistas inmediatas ayudan con reportes del uso de una botella de cerveza como instrumento de ataque; pero la cantina está llena de botellas de cerveza. Otra vez, la proximidad en tiempo y lugar de los testigos oculares y de su inmediato aporte oral ayudan en aislar a una botella particular, objeto de la cadena de custodia como mecanismo administrativo e informal de facilitar el testimonio de los testigos y de los investigadores mismos como custodios en autenticar luego en juicio a la botella particular como instrumento del homicidio. La misma cadena de custodia puede incluir el examen forense que resulte en la huella que ayude en confirmar la identidad del asesino.

En el proceso los investigadores policiales tienen acceso constante a un fiscal para darles cualquier consejo o dirección jurídica que se necesite para asegurar la integridad de la investigación; y como el resto de la investigación la consulta es oral. No hay necesidad de oficio o de otro papel en efectuar la relación profesional entre policía y fiscal.

Así que, el lema de la investigación acusatoria es la agilidad; la rapidez; la eficiencia; la eficacia; la oralidad; reconociendo que el formalismo normativo de procedimiento con su burocracia de papeleo solamente impide al mismo. Por consiguiente, el sistema forma bien y confía mucho en el investigador policial, como también forma bien y confía mucho en el fiscal como litigante y asesor jurídico del policía. El resultado es una investigación—mejor dicho, una depuración probatoria—que toma horas o días en vez de meses o años.            

Es importante notar que, a pesar de evitar el control formal de la normatividad procesal durante la depuración probatoria, la investigación no carece debido control procesal. La formación y experiencia profesionales del policía investigador con la confianza institucional correspondiente sirven de control efectivo durante la investigación. El fiscal, con su asesoría al policía basada en su propia formación y experiencia profesionales aumentan al control procesal. El juez, en autorizar ciertas técnicas investigativas, agrega su mirada de control. Todo esto sin el ejercicio de la acción penal y su correspondiente alto nivel de formalismo normativo. Además, en dar fin a la investigación y al acusar en ejercicio de la acción de allí en adelante, los resultados de la investigación y su manera de consecución tienen que revelarse a la defensa en escudriñamiento intenso de las actuaciones de los policías y fiscales previamente durante la investigación. Además, el investigador policial sabe que últimamente tendrá que explicar sus actuaciones del estrado en juicio, así estimulándolo de hacer bien las cosas en investigación. En otras palabras, la investigación acusatoria no se escapa del escudriñamiento del formalismo procesal, sino lo pospone hasta el ejercicio de la acción penal en acusar y entrar en juicio. 

Así que, es después de la finalización de la investigación controlada no formalmente que la forma acusatoria ejerce la acción penal con su formalidad normativa. En retener tal ejercicio hasta después de completar la depuración probatoria, no implica que la forma acusatoria no reconozca la importancia de tal formalismo. Sí, efectivamente la reconoce. Sin embargo, reconociendo también el efecto práctico y debilitante del mismo en cuanto a la investigación, opta por aplicarla solamente después de acusar y durante la etapa del juicio a la prueba pertinente que resulte de la depuración investigativa. Es decir, la máxima formalidad normativa se aplica a la mínima prueba, así perpetuando todavía más la eficiencia y la eficacia del sistema en su totalidad. Además, aplicando el máximo nivel de formalismo procesal en juicio a solamente la prueba depurada previamente como pertinente resulta en una depuración adicional de refinamiento probatorio; un afinamiento de tal pertinencia en explicación de inocencia o culpabilidad.  

En este sentido, el razonamiento del sistema acusatorio es que, para poder inicialmente depurar la prueba pertinente de la no pertinente, no es necesario el formalismo máximo. De hecho, la aplicación de tal formalismo durante la investigación efectivamente retarda al proceso no solamente en cuanto a la eficiencia sino también con respecto de la eficacia en la búsqueda de la verdad. La filosofía es que no se puede efectivamente depurar lo pertinente de lo no pertinente por medio del proceso formalizado. La única manera de lograrlo es formar bien a los funcionarios responsables de la investigación y confiar en su profesionalismo, aplicando a la vez un control o monitorea informal como aspecto integral de tal profesionalismo y de la naturaleza de los roles de y las relaciones entre los funcionarios. La eficacia de tal control informal pero profesional entonces se confirma después de la investigación con la acusación y el ejercicio de la acción penal y su formalismo total en juicio.

 

La acción penal, el formalismo normativo y la forma inquisitiva chilena

Se le recuerda al lector que la perspectiva exclusiva del diagnóstico presente es el CPP y últimamente la Constitución de Chile. Como tal, la valoración no tiene el beneficio de un estudio de la aplicación práctica del CPP como este se controla por medio de la Constitución; de la interpretación funcional de los funcionarios chilenos del CPP. Todo lo que sigue refleja esta limitación evaluativa.

Chile, según la forma inquisitiva del CPP, ejerce la acción penal al comenzar el proceso por oficializar la denuncia e imponer el correspondiente formalismo normativo, así sujetando todas las etapas procesales a la retardación procesal del formalismo normativo. Esto significa que la investigación se formaliza en su totalidad. Cada aspecto de la búsqueda de la verdad—cada evento o actividad investigativa—se sujeta al formalismo debilitante de la normatividad codificada. Asimismo, cada aspecto de la práctica de la prueba descubierta—cada evento o actividad procesal—se sujeta al formalismo debilitante de la normatividad codificada. Particularmente, no hay distinción entre investigación informal según la formación profesional y los atributos de la lógica y el sentido común del funcionario, y los dictados formales de la normatividad codificada. No hay diferencia entre las técnicas básicas de investigación y los  requisitos legales relacionados con la manera de investigar. Todo es formal y codificado. El lema del sistema mixto como él de Chile tiene que ser: Si no se encuentra en el código y si no se lo autoriza por escrito, no es lícito hacerlo. La filosofía mixta chilena es una de desconfianza.

El CPP indica que mayormente no se permite al investigador policial efectuar la búsqueda de los hechos delictivos libremente según los dictámenes de la lógica y del sentido común, junto con su formación y su experiencia profesionales como investigador; que no hay autonomía policial en cuanto a la investigación. En primer lugar, el policía no es el investigador primordial, sino subalterno del fiscal como verdadero investigador. Así que, la idea de un investigador policial asesorado jurídicamente por un fiscal no se ve en el CPP, sin necesidad de hacer distinciones entre requisitos legales relacionados con la manera de investigar. El código dicta formalmente no solamente el papel del fiscal como investigador sino la manera de hacerlo y el rol del policía como mero auxiliar al fiscal.

En cuanto al ejemplo de la investigación que resulta en la necesidad de examinar el interior de una casa privada en la búsqueda de evidencia delictiva, no hay consideraciones de la inteligencia y sentido común del investigador policial, junto con su formación profesional y experiencia, que le permitan saber como entrar en la casa y como buscar la evidencia según las circunstancias particulares sin necesidad de normas codificadas correspondientes. Es el fiscal que realiza la tarea, asistido tal vez por el policía, con necesidad de normas codificadas para controlarlo en la tarea. No hay distinciones procesales entre la metodología investigativa y las consideraciones legales adicionales en cuanto al derecho de la intimidad domiciliaria. El código lo dicta todo, incluso la consecución formal por parte del fiscal de la autorización judicial y cualquier otro aspecto de la realización del allanamiento autorizado judicialmente, tal como la manera de entrar y el trato de las personas que se encuentren adentro.

No hay mayores consideraciones en cuanto a la anticipada práctica de pruebas en el juicio que influyan al fiscal como investigador, porque la formalización investigativa de la prueba en actas y dictámenes periciales en mayor forma determina la prueba en juicio. El cumplimiento con la cadena de custodia participa en lo mismo. Como mecanismo formal codificado, su formulario escrito a lo mejor constituya esencialmente la prueba en juicio, sin mayor dependencia de testigos en autenticación de la prueba material. Además, no hay acomodación de la administración institucional de tal instrumento informal según la lógica y el sentido común del funcionario. Una vez más, en desconfianza el código dicta.  

En cuanto a la autorización judicial respecto de las actividades investigativas, tal vez no estemos hablando de un rol limitado a la misma. Puede ser que el juez de garantía del sistema mixto chileno se considere no solamente vigilante del proceso en términos generales, sino también investigador en su propia capacidad, apoyando o corrigiendo si fuere necesario al fiscal. Esta mentalidad no se germina espontáneamente en la mente del juez, pero se basa en el formalismo del código.

El desafío acusatorio es el de mantener la investigación libre del formalismo codificado frente a una percibida necesidad de una depuración probatoria; de cumplir con la tarea investigativa de distinguir en la manera más fácil, eficiente y eficaz entre la prueba pertinente y la prueba no pertinente. En la medida en que la uniformidad procesal controlado por el funcionario sea más importante que la filtración práctica entre evidencia pertinente y evidencia no pertinente, difícilmente se logrará una verdadera justicia. En la medida en que el sistema no confíe en la formación y la experiencia del funcionario policial para que efectúe una depuración según criterios precisos, sino le obligue realizar una recolección comprensiva de lo pertinente así como lo no pertinente según criterios generales, difícilmente se resolverán los procesos como deben; porque la aplicación de criterios precisos requiere discreción, creatividad y flexibilidad según las circunstancias particulares.

En cuanto el ejemplo ilustrativo del homicidio ficticio en la cantina durante una fiesta entre 100 personas, tal vez el sistema no se preocupe por la diversidad de actividades de tal escenario común y que no todos habrán presenciado el acto de homicidio. Quizás esta no sea una consideración, por lo menos inicial. Más bien, el enfoque primordial sería él de documentar formalmente el conocimiento de todos los presentes, así también el estado físico de la escena; no importa el tiempo o las circunstancias involucradas. No habría consideraciones de una respuesta investigativa rápida y ágil guiada por la lógica y el sentido común de investigadores policiales bien formados. No habría mayor deseo de lograr inmediata e inicialmente una depuración de la prueba pertinente de lo no pertinente. Habría solamente la determinación de cumplir con las normas formales codificadas en recolección general de hechos, pertinente o no pertinente. Cualquier depuración fáctica que ocurra sería cosa personal del funcionario y no algo intencionalmente buscada por el sistema. La “filtración” formal y autorizada se haría luego en audiencia preparatoria.

Aún si la policía de prevención respondieran inmediata y debidamente y acordaran a la cantina como escena del crimen, junto con las 100 personas presentes; aún si llegaran inmediata y debidamente policías formadas en las técnicas de la investigación y con deseos de efectuar una depuración probatoria inicial; aún si los investigadores policiales identificaran a los 5 con conocimiento; aún si el fiscal llegara inmediata y debidamente a la escena para asumir control investigativo del caso, miraría a los policías como sus subalternos y como responsable legalmente  de la investigación con determinación de cumplir con los dictámenes del código con celo burocrático no solamente respecto del sistema en general sino específicamente respecto de la investigación; llegaría el fiscal con la obligación de someter toda la escena y toda la investigación a los requisitos formales del código, rigiendo el código en recolección general. 

Aún con un reporte inicial y oral por parte de los policías en cuanto a los 5 testigos pertinentes, el fiscal por obligación tendría que aplicar el código. Es decir, la formalidad procesal tendría que aplicarse a cada aspecto del caso. Desde tal paradigma, es posible que el fiscal rechace el reporte inicial del policía y le diga, o en palabras o en actitud: “Es mi investigación y la haré según mi manera y criterio, porque yo soy el fiscal.” Señalado esto, el fiscal procedería a intentar la réplica—según su manera y criterio—los pasos investigativos del policía. Sin embargo, necesariamente tendría que hacerlo por medio del procedimiento formal dictado por el código.

Aún si el fiscal tomara la ocasión de hablar con los 5 testigos (si todavía se encuentran presentes), es factible que horas habrían transcurrido entre las actuaciones iniciales de la policía y la llegada del fiscal. Es más probable que el fiscal hubiera llegado para cumplir con la obligación normativa de responder al homicidio, pero con intención de meramente revisar la escena y enterarse de la situación, incluso el reporte oral inicial del policía. Esto implica que por lo menos los 5 testigos identificados por la policía—si no más, incluso hasta las 100 presentes (dependiendo de la personalidad del fiscal y de las circunstancias)—tendrían que ser citados al despacho del fiscal donde se realizarían con la formalidad requisita las entrevistas formales como interrogatorio de juicio, resultando en actas formales debidamente radicadas en el expediente de la investigación mantenido por el fiscal. En verdad, tales actas escritas formales constituyen el enfoque del proceso mixto chileno.

El sistema inquisitivo chileno ejerce la acción penal al comenzar el proceso con la investigación así afectando a todo el proceso negativamente. El sistema sujeta a todo el proceso, incluso la investigación, a todo el formalismo de normatividad, así privando a la investigación de una debida filtración probatoria. Por formalizar a la investigación, tanto lo pertinente como lo pertinente se recolecta probatoriamente, sin énfasis mayor en una depuración probatoria inicial ni en refinamiento de la misma en juicio. Otra vez, si filtración fáctica ocurre antes de la etapa preparatoria es personal al funcionario y ni reconocida ni buscada por el sistema. Más bien, la  depuración probatoria autorizada ocurre en la etapa de preparación y en el juicio como etapas posteriores a la instrucción inquisitiva.

Se hablará mucho más e individualmente de la audiencia de preparación para el juicio y del juicio mismo, pero ahora se podría decir que la etapa de preparación representa el primer esfuerzo reconocido oficialmente y autorizado formalmente de depuración probatoria del sistema chileno, seguida por el juicio oral como mecanismo de refinamiento probatorio. Sin embargo, al llegar a tales etapas, el proceso ya habrá padecido la falta de eficiencia y eficacia en la depuración probatoria debido al ejercicio de la acción penal y el relacionado formalismo normativo desde el comienzo del caso. La etapa preparatoria depende necesaria y exclusivamente de la prueba de referencia de las actas escritas y la representaciones de los abogados como las fuentes de la prueba por depurarse, impedimento efectivamente evitado por medio de la investigación acusatoria informal y su acceso directo e inmediato a las personas con conocimiento. En forma parecida, en la medida en que el juicio dependa de las actas como prueba y no los testigos mismos, se sufre la misma inhabilidad de lograr un afinamiento de depuración probatoria.  

Incluso, si el sistema acomodara o aún anticipara una valoración inmediata e inicial por parte de los policías investigadores como los primeros en responder, el sistema no estaría pensando en una depuración inicial y profesional por parte de los investigadores como aspecto integral de la investigación de otra manera formalizada. El sistema no estaría haciendo hincapié del investigador policial bien formado profesionalmente en las técnicas investigativas y su habilidad de aplicarlas ágil e informalmente por medio de la lógica y el sentido común. El sistema no estaría enfatizando que algún investigador policial rápidamente tomase apuntes para objetivamente facilitarle la filtración inmediata, pasando rápidamente de persona a persona y tal vez retornando a una ya entrevistada en esclarecimiento oral de incongruencia. El sistema no esperaría que los investigadores policiales tomaran solamente 2 o 3 horas para elaborar y refinar las entrevistas iniciales de los 5 testigos para lograr todavía mayor depuración de lo pertinente y lo no pertinente respecto de su conocimiento individual. El sistema no contemplaría que luego, a partir de una investigación cabal de la escena y tal vez después de otros aspectos investigativos relacionados, los investigadores policiales elaborasen de sus apuntes informes escritos. El sistema no pensaría en términos de informes no formalizados como si no constituyeran prueba en su propia derecha. El sistema no pensaría que los informes existieran solamente para educar al fiscal y últimamente al defensor, o solamente para facilitar la práctica del testimonio de los testigos en juicio—en solamente refrescar memoria o en impugnar lo que digan en aquel momento procesal posterior.

Más bien, a raíz de sus cimientos procesales codificados, el sistema mixto chileno estaría pensando en la formalización escrita de cada diligencia investigativa. El informe inicial del policía tendría que traducirse formalmente en acta como si fuera prueba ya practicada en juicio. Asimismo, las actuaciones del fiscal—con frecuencia duplicando los actos policiales en virtud del fiscal como investigador oficial—deberían manifestarse formalmente en acta como si fuese la prueba ya practicada en juicio. En verdad, tales actas formales, recolectadas o no en expediente formal, constituirán la base primordial de la práctica de la prueba en audiencia preparatoria, junto con las representaciones fácticas de los abogados, a pesar de su calidad de prueba de oídas. Además, este proceso, dependiendo de las exigencias probatorias del fiscal, podría tomar días, meses y aún años.   

Devolviéndonos a la cantina y el homicidio, durante el mismo tiempo y la misma actividad investigativa, los investigadores del sistema mixto chileno también examinarían el occiso y verían indicios de muerte por un instrumento despuntado. Verían a la misma cantina llena de objetos potenciales. Podría ser que sus entrevistas inmediatas ayudaran con reportes del uso de una botella de cerveza como instrumento de ataque; pero para ellos la cantina estaría llena también de botellas de cerveza. Ahora, debido a la posible demora en virtud de la aplicación de formalismos, no se podría garantizar la proximidad en tiempo y lugar de los testigos oculares y de su inmediato aporte oral en aislar a una botella particular. Incluso si esto llegara a ocurrir, la botella de cerveza particular no sería objeto de una cadena de custodia como mecanismo administrativo e informal de facilitar el testimonio de los testigos y de los investigadores mismos como custodios en autenticar luego en juicio la botella particular como instrumento del homicidio. Más bien, la botella sería objeto de una cadena de custodia no solamente escrita pero también formalizada como si fuera la prueba misma en juicio, sin mayor necesidad del testimonio de los varios custodios como “eslabones” de la cadena de autenticación. La misma cadena de custodia escrita y formalizada también incluiría el examen forense que resulte en la huella que ayuda en confirmar la identidad del asesino. Sin embargo, tal examen se manifestaría en acta o dictamen pericial como si fuera la prueba misma en juicio, así efectivamente degradando al testimonio mismo del perito en juicio y a la eficiencia del proceso mientras tanto.

Según el CPP, no es cuestión de que los investigadores policiales tengan acceso constante a un fiscal para darles cualquier consejo o dirección jurídica que se necesite para asegurar la integridad de la investigación. Más bien, el fiscal es el investigador y los policías sus subalternos.

Además, esta relación de desiguales no se llevaría a cabo oralmente, sino en forma escrita en conformidad con la formalización investigativa y explicada por la misma cultura de falta de confianza profesional. A pesar de no mencionar expresamente el mantenimiento de un expediente o carpeta oficial como receptáculo de las actas y los oficios escritos—o al menos no resaltar su existencia—los oficios escritos regirían y contribuirían significativamente a la ineficiencia de tiempo y de las actuaciones investigativas.[9]

Así que, desde la perspectiva del CPP el lema de la investigación inquisitiva chilena no es la agilidad; la rapidez; la eficiencia; la eficacia; la oralidad; reconociendo que el formalismo normativo de procedimiento con su burocracia de papeleo solamente impide al mismo. Más bien, el sistema chileno está dispuesto y aún obligado de sacrificar tales atributos a favor del control formal de la normatividad codificada; y esto debido a la cultura de desconfianza que rige en el sistema mixto. Por consiguiente, el sistema chileno errantemente le carga al fiscal la responsabilidad investigativa y no forma bien ni confía mucho en el investigador policial. El resultado es una investigación formalizada—sin una debida depuración probatoria—que toma meses o años en vez de horas o días.            

El sistema mixto chileno rechaza al razonamiento acusatorio de que, para poder inicialmente depurar la prueba pertinente de la no pertinente, no es necesario el formalismo normativo máximo. El sistema ignora al hecho de que la aplicación del formalismo durante la investigación efectivamente retarda al proceso no solamente en cuanto a la eficiencia sino también con respecto de la eficacia en la búsqueda de la verdad. Hace caso omiso de la filosofía de que no se puede efectivamente depurar lo pertinente de lo no pertinente por medio del proceso formalizado. El sistema descarta la idea acusatoria de que la única manera de lograr una buena depuración fáctica es formar bien a los funcionarios responsables de la investigación y confiar en su profesionalismo, aplicando a la vez un control o supervisión por medio de la referencia cruzada de roles como mecanismo procesal informal de controles y equilibrios entre funciones; aspecto integral de tal profesionalismo y de la naturaleza de los roles de y las relaciones entre los funcionarios. El sistema mixto/inquisitivo rechaza la idea de que la eficacia de tal control informal pero profesional entonces se confirme después de la investigación con la acusación y el ejercicio de la acción penal y su formalismo normativo total en juicio.

Para el sistema mixto/inquisitivo chileno, influido e impulsado por la desconfianza[10] social, el control formalizado es todo y hace la vista gorda a la resultada falta de eficiencia, eficacia, justicia y confianza por parte de no solamente la comunidad sino también se imagina por parte de muchos de los funcionarios.

 

Resumen

Así se ve, desde la perspectiva clave del ejercicio de la acción penal, una distinción central entre la forma acusatoria y el sistema chileno, poniendo en duda cualquier reclamación de que este tiene con respecto de ser sistema acusatorio. Mientras que el sistema acusatorio ejerce la acción penal y aplica su formalismo procesal después de la investigación, así bendiciendo a esta con eficiencia y eficacia en la depuración probatoria extraoficial, el proceso chileno como inquisitivo ejerce la acción penal y aplica su formalismo procesal antes de la investigación como antigua instrucción inquisitiva, así privando a esta de la eficiencia y eficacia de la depuración probatoria.

4/5. Confusión de roles entre fiscal y policía[11] y su relación profesional[12]

La habilidad del sistema penal particular de eficiente y eficazmente investigar y procesar los hechos delictivos depende en mayor forma en la definición de papeles entre fiscal y policía y la relación profesional correspondiente.

 

Sistema acusatorio

Según la forma acusatoria, el responsable de la investigación e investigador primordial es el policía, bien formado y entrenado para poder cumplir con este deber. Durante la investigación el investigador policial es asesorado jurídicamente por el fiscal, cuyo rol en el sistema, como abogado en lo penal, es él de litigante. Como tal, el fiscal es el abogado del investigador policial. Los dos trabajan  en equipo como pares profesionales con relación horizontal y de manera verbal, no por escrito. La comunicación entre ellos no involucra oficios, sino es verbal en su totalidad. En consecuencia, es una relación directa, inmediata y ágil.

El policía como investigador y primero en responder a la denuncia, trabajando horizontal y verbalmente con el fiscal como asesor jurídico, acusador y litigante y responsable de la resolución final del caso, es sumamente más eficiente y eficaz en la búsqueda de la verdad que el fiscal como investigador/juez de instrucción trabajando en forma vertical y escrito con el policía como subalterno/mandadero, quien espera a una orden escrita de trabajo en definición restringida de sus tareas investigativas.

Según las circunstancias del caso, un perito en algún campo pertinente puede unirse al equipo. El investigador policial, bajo su propia iniciativa o autonomía y guiado por su formación profesional, entrenamiento individualizado y sentido común investiga y le brinda al fiscal un informe sencillo de los resultados de los varios aspectos de su trabajo particular. La acumulación de los informes por el investigador policial y el fiscal se mantiene administrativamente sin estado oficial, en virtud de la investigación no formalizada. La colección de informes sirve de guia para el fiscal en determinar la acusación; es la base del descubrimiento de los resultados de la investigación a la defensa; y se utiliza posiblemente en el juicio para refrescar la memoria de, o impugnar a, los testigos.  

Finalizada la investigación, el equipo evalúa los resultados de la investigación para determinar si estos pueden sustentar prueba en juicio más allá de una duda razonable respecto de cada elemento jurídico del delito investigado. El fiscal, como litigante y responsable de la acusación, toma la decisión final en este sentido. Si estima la prueba adecuada, acusa. Con la acusación, el investigador y el fiscal siguen trabajando en equipo, pero sus roles se invierten. Como abogado litigante, el fiscal es responsable de la etapa del juicio y de la práctica de la prueba en juicio, asesorado ahora fácticamente por el investigador policial y su conocimiento completo de la prueba y sus fuentes.

 

Sistema mixto/inquisitivo chileno

Según el CPP, el responsable de la investigación e investigador primordial es el fiscal, a pesar de a lo mejor no gozar de una formación profesional como investigador. El investigador policial serviría como auxiliar al fiscal. Como tal, es factible que trabajen en equipo pero a lo mejor no como pares profesionales sino en relación vertical y de manera escrita por medio de oficios escritos formales. El fiscal emitiría como oficio una orden escrita de trabajo o de misión al investigador, quien la cumpliría estrictamente sin variación o discreción y responde con un informe escrito en forma oficial como acta. Los oficios y las actas irían acumulándose en un expediente sea oficial o extraoficial del caso, mantenido probablemente por el fiscal. El expediente serviría también de base probatoria para el descubrimiento a la defensa y para la audiencia preparatoria y el juicio.

El fiscal unilateralmente tomaría las decisiones respecto de todos los eventos procesales, incluso la vinculación por formalización de la investigación y la acusación. Sin mayor aporte o participación por parte del policía, en audiencia preparatoria el fiscal efectivamente practica la prueba por proponer la misma, junto con la proposición de prueba por parte de la defensa, en determinación judicial (el juez de garantía) de pertinencia y admisibilidad. En juicio el fiscal podría esclarecer los hechos en debate o por medio de testigos, siendo el investigador policial uno de sus testigos. Sin embargo, la práctica de la prueba efectivamente se habría ocurrido en la audiencia de preparación con la determinación judicial de la pertinencia y relacionada admisibilidad de la prueba.

 

6. Mecanismo de depuración fáctica[13]

Causal adicional a la falta de agilidad y eficiencia investigativas es el hecho de que el proceso penal y los funcionarios de los sistemas mixtos no disfrutan de un verdadero mecanismo eficaz de planeación en depuración fáctica para orientarlos en la investigación, la imputación y vinculación, la acusación y la práctica de la prueba. A diferencia, los funcionarios acusatorios, sí, gozan de tal mecanismo con respecto de la investigación, la acusación y vinculación y la práctica de la prueba. En verdad, el mecanismo constituye la columna vertebral del sistema acusatorio, sin el cual no hay sistema acusatorio.

Por cierto, en la medida en que los fiscales y los investigadores policiales no utilicen un mecanismo practico y efectivo de planeación en depuración de la prueba pertinente de lo no pertinente, se pierde todavía más la eficiencia y la eficacia investigativas en la identificación de la prueba pertinente. Además, se pierde también la precisión de cargos en vincular y advertir en acusación, en resolver procesos sin juicio y en juzgar en juicio. Todo depende de la calidad del mecanismo de la filtración fáctica y la relacionada cadena causal: la legitimidad de la investigación, que determina a su vez la legitimidad de la acusación y la vinculación, que determinan a su vez la legitimidad de la resolución de procesos con o sin juicio.

Como indicado, por permitir la necesaria depuración fáctica entre hechos pertinentes y hechos no pertinentes, el debido mecanismo de tal filtración simultáneamente proporciona la guía de planeación y de estrategia de la investigación, de la acusación y de la resolución misma del proceso, sea con o sin juicio.  

El mecanismo mismo se deriva de los elementos jurídicos individualizados del delito particular sujeto del proceso como tal delito se encuentra textualmente en código penal, en  legislación especial o en jurisprudencia correspondiente. Consiste de la “tipicidad objetiva y subjetiva” según la doctrina inquisitiva, pero desglosadas por sus diversas partes jurídicas. En jerga jurídica común, se refiere al mecanismo como “los elementos del delito”, pero conlleva también el sobrenombre "Dibujo de Ejecución"[14] como metáfora de lo que se necesita para construir una casa o un edificio. En verdad, el desarrollo de la investigación criminal, junto con la acusación y la práctica de la prueba, constituye una construcción de un “edificio”, no de madera o ladrillos, sino de hechos y prueba. 

Un ejemplo sencillo pero real y común de los elementos jurídicos individualizados—o el Dibujo de Ejecución—es el delito de homicidio anglo-sajón, como representado por medio del siguiente diagrama:

El primer elemento jurídico requiere prueba de la identidad del acusado. El segundo elemento jurídico requiere prueba de la conexión entre el autor como identificado y los elementos 3 y cuatro de la conducta (actus reus o la tipicidad objetiva) y los elementos 5 al 7 del estado mental (mens rea o la tipicidad subjetiva). Para constituir prueba pertinente, la prueba o el hecho particular tiene que demostrar una tendencia en la lógica de poder probar uno o más de los elementos jurídicos. Si no, no es pertinente y no admisible en ingreso formal y oficial.

Por supuesto, el Dibujo acomoda a cualquier delito de cualquier sistema penal reducido a sus componentes jurídicos básicos como el delito se define formalmente en código penal o en otro lugar. Siguen unos ejemplos de delitos según el código penal colombiano, empezando con homicidio:

La complejidad jurídica del delito puede cambiar, pero la reducción del delito a sus elementos jurídicos constituyentes nunca se varia:

Aquí se señala con asterisco* elementos o componentes jurídicos que proporcionan textualmente opciones o alternativas en cuanto a su cumplimiento. Es decir, prueba pertinente respecto de cualquier alternativa satisface las exigencias probatorias del elemento o componente correspondiente. No es necesario probar todas las alternativas. Cuando el texto así proporciona varias opciones o alternativas—y aún alternativas entre alternativas—respecto de un elemento jurídico particular, el sistema de numeración o tipografía tiene que reflejarlo para que cada componente jurídico del delito, incluso sus varias opciones, se identifique en asegurar la identificación a su vez de la prueba necesaria para legalmente probar la comisión del mismo. Como veremos, por no reducir la tipicidad objetiva y subjetiva a sus componentes jurídicos más básicos como criterios en la determinación de la prueba pertinente, la forma inquisitiva no identifica bien la prueba pertinente. Tal falla, a su vez, permite la entrada de la influencia externa ilícita.

Los delitos que sigue son ejemplos adicionales de este fenómeno:

Con el siguiente delito vemos como el sistema de numeración y tipografía puede variarse en acomodar el contenido textual particular de cualquier delito. Sin embargo, la individualización de los componentes jurídicos nunca se varía. Sin importar como ellos se numeren, su identificación individual es crítica, sin la cual no se puede asegurar la debida identificación de la prueba necesaria para legalmente probar la comisión del mismo.

Cualquier que sea el delito, la identificación de los correspondientes elementos jurídicos es clave en la depuración fáctica por constituir tales elementos jurídicos los criterios contra los cuales se miden o se valoran los hechos en determinar pertinencia, así filtrando de ellos los hechos no pertinentes. Solamente los hechos que tengan tendencia en la lógica de probar o de refutar los elementos jurídicos del delito particular son pertinentes. Los demás hechos son calculadamente rechazados en filtración fáctica. Solamente en esta manera se puede evitar una recolección indiscriminada e inútil de todo lo encontrado investigativamente. En  reiteración, solamente los hechos—sean testimoniales o físicos—que tienen tendencia en la lógica de probar o refutar uno o más de los elementos jurídicos así individualizados es pertinente y logra estado de prueba admisible en juzgamiento de inocencia o culpabilidad.[15]

El siguiente diagrama ilustra este proceso de filtración o depuración fáctica:

 Los elementos jurídicos individualizados del delito particular se convierten en Dibujo de  Ejecución por desplegarlos verticalmente en forma escrita como indicado arriba. Contra ellos se miden o evalúan individualmente los hechos investigados. Al identificar un hecho que tiene tendencia en la lógica de probar o refutar la ocurrencia o cumplimiento de uno o más de los elementos jurídicos, se nota el hecho por escrito en yuxtaposición horizontal con tal elemento o elementos.  La escritura del Dibujo puede ser una hoja de cuaderno, un formulario, o la pantalla electrónica. Esta se da idealmente al Dibujo de Ejecución por su habilidad de acomodar la naturaleza dinámica del mismo.

Con esto es crítico reconocer no solamente el significado de la técnica del Dibujo sino también la naturaleza administrativa y extraoficial de la herramienta en guiar al proceso dinámica y ágilmente por medio de la filtración fáctica, que se va ajustándose a lo largo de la investigación según los hechos descubiertos y evaluados. El error grave es el de permitir que su necesaria reducción a forma escrita lo convierta en formalismo procesal, así desinvirtiéndolo de su naturaleza dinámica y convirtiéndolo en ritual procesal mecánico y su operador en burócrata.[16]

El Dibujo de Ejecución, conceptualizado mentalmente primero, se manifiesta físicamente por medio de cuatro columnas. En la primera se alistan verticalmente los elementos jurídicos del delito sujeto de la investigación como se encuentre en el código penal (el tipo penal o la tipicidad objetiva y subjetiva). Por ejemplo, los elementos jurídicos típicos del homicidio más serio como se encuentran esencial y comúnmente en los códigos penales y la jurisprudencia son: (1) el que (la identidad del agresor o autor) (2) matare (3) a otro (4) con intencionalidad y (5) con premeditación y (6) sin justificación. Estos elementos se esparcen verticalmente por la primera columna, cada uno dando cabeza a una casilla horizontal que cruce con las demás columnas.

En la segunda columna se nota cada hecho o prueba que se identifique en cualquier momento de la investigación y que se determine pertinente en virtud de su tendencia en la lógica de probar por uno o más de los elementos jurídicos particulares. La prueba se nota por escrito en yuxtaposición horizontal con, y en la casilla horizontal que corresponde al, elemento jurídico que prueba. La columna se representa generalmente por la frase: ¿Que prueba tenemos?

La tercera columna se dedica a las varias fuentes o medios de las pruebas como estas se encuentren en la segunda columna. Consiste de los nombres y datos de las personas con conocimiento personal y que puedan testificar en juicio respecto de las correspondientes pruebas identificadas en la segunda columna, incluso la autenticación de la prueba física.  La columna representa la prueba testimonial y material por practicarse en juicio por medio de los testigos correspondientes. Es simbolizado por la frase: ¿Cual es la fuente de la prueba?

La cuarta columna contiene la identificación de las tareas investigativas todavía por cumplirse como estas se revelen en cualquier momento de la investigación con respecto de cualquier elemento jurídico particular. Los elementos jurídicos que falten evidencia suficiente para probarse más allá de una duda razonable en juicio son los que reciben la mayor atención en desarrollar las tareas necesarias para identificar la prueba que se haga falta respecto de tales elementos jurídicos. La tarea particular puede ser de naturaleza jurídica (para la fiscal) o investigativa (para la investigadora policial o la analista).

Lo que sigue es una representación en blanco del Dibujo de Ejecución de homicidio acusatorio en primer grado como el mismo podría presentarse en forma escrita o electrónica:

 

 Por supuesto, las casillas designadas según los elementos jurídicos particulares se varían según la complejidad del delito particular y sus elementos jurídicos constituyentes, mientras que las cuatro columnas nunca se varían. Sin embargo, el contenido de la segunda, tercera y cuarta columnas del Dibujo va ajustándose según las circunstancias al desarrollarse la investigación. Aún la tipicidad de la primera columna puede modificarse al revelar nuevos delitos o al enmendarse el ya existente según la realidad de los hechos descubiertos.

Se utiliza el Dibujo de Ejecución como mecanismo práctico de orientar y dar seguimiento a la investigación en su deber primordial de la depuración fáctica. Idealmente, los fiscales y los investigadores policiales asignados a casos particulares se reúnen con frecuencia (por lo menos una vez a la semana) como equipo para discutir el caso. Al responder al delito, el investigador policial prepara su propia Dibujo según el delito indicado como guía de todas sus actividades investigativas. Al involucrarse el fiscal como asesor jurídico al investigador policial, el fiscal confirma o modifica el Dibujo de Ejecución según las circunstancias como mecanismo práctico y dinámico de orientación y organización evaluativas de la prueba ya descubierta y de promoción del seguimiento de la investigación continua. Cada miembro del equipo lleva copia del Dibujo y hace referencia frecuente al mismo entre reuniones durante el transcurso de la investigación en coordinación constante hasta completar la investigación.

Por medio del Dibujo de Ejecución se identifican e individualizan la prueba ya existente, su fuente, las investigaciones todavía por hacer y las tareas para realizar las mismas. Con esta valoración se determina jurídica o fácticamente si existe un caso y, si lo hay, se prioriza también el caso según sus debilidades, fortalezas y necesidades frente a otros casos y los recursos disponibles. Así que, el Dibujo de Ejecución es clave en determinar si hay caso por facilitar la depuración probatoria del pertinente de lo no pertinente, lo que efectivamente es la investigación penal.^[17]       

 

El Dibujo de Ejecución y un caso real

Como fiscal federal yo estaba involucrado en un caso de homicidio que ocurrió en una de las reservas indígenas del noroeste de los EEUU. Se había encontrado el cadáver de una mujer en su cabaña donde vivía con su compañera, la sospechosa inicial y principal del caso. Un diagrama de la escena del homicidio era el siguiente:

El diagrama despliega los rasgos investigativos más sobresalientes del interior de la cabaña como escena del delito. Se encontró la difunta con dos heridas, obviamente ocasionadas por dos tiros de un arma de fuego—una en el brazo izquierdo y la otra en el pecho. Hubo dos vainillas de calibre 30.06 de un rifle; dos latas de cerveza vacías al lado del sofá; y dos agujeros, uno en la pared interior entre la sala de entrada y la alcoba adyacente con su cama y otro en la pared exterior de la misma.

Pensando en términos de homicidio del primer grado, el Dibujo confeccionado inicialmente entre el investigador tribal principal, Robert Boone, y yo era el siguiente:

En aquel momento temprano de la investigación, el Dibujo reflejaba la prueba pertinente de entre los hechos encontrados inicialmente como esta se determinaba por medio de los elementos jurídicos del delito de homicidio del primer grado. Los aspectos vacíos de la segunda columna representan los elementos jurídicos que faltaban prueba en aquel momento, con las tareas investigativas identificadas y cuyo propósito era el de descubrir la prueba correspondiente para llenar los vacíos del Dibujo.

Además, la prueba pertinente de la segunda columna indicaba alguna evidencia respecto del elemento jurídico correspondiente, pero no necesariamente prueba pertinente suficiente para poder probar en juicio el elemento jurídico particular más allá de una duda razonable. En este sentido, posibles explicaciones inocentes de la prueba de otra manera pertinente en probar el elemento jurídico particular también se notan en letra roja. Por ejemplo, la prueba de otra manera pertinente en demostrar el quinto elemento jurídico de intencionalidad pudiera haber sido explicado en términos de la matanza de la víctima en un estado mental de pasión que de otra manera hubiera excluido la intencionalidad clara para constituir homicidio del primer grado. También, la prueba de otra manera pertinente en demostrar el séptimo elemento jurídico de la ausencia de una explicación inocente tal como la propia defensa que de otra manera hubiera excluido la intencionalidad ilícita para constituir homicidio de cualquier grado. 

Por consiguiente, la cuarta columna indica en letra roja las tareas investigativas necesarias para aumentar la prueba pertinente ya existente, de proporcionar prueba pertinente todavía no descubierta y de superar explicaciones de la prueba ya existente de otra manera inocentes.

La investigación puede también revelar información que posiblemente sea relevante respecto de un elemento jurídico particular, pero sin información adicional no es factible acertar  la pertinencia. El siguiente diagrama nota en letra verde información adicional disponible en el momento que tenía relevancia potencial, pero solamente como confirmada investigativamente; es decir, indicando trabajo investigativo adicional debidamente estructurado y guiado por medio del Dibujo.

La investigación normalmente genera teoría o hipótesis respecto de cómo el delito se llevó a cabo. Tal teoría o hipótesis tiene valor investigativo si se la reconoce como especulación inteligente en orientar la investigación pero de otra manera requiriendo prueba concreta confirmada según los elementos jurídicos del Dibujo. Sin la prueba determinada pertinente según los elementos jurídicos del Dibujo la teoría o hipótesis del caso no es nada más que especulación sin valor probatorio alguno.

Como buen detective, a raíz de la prueba ya existente y dentro de los parámetros y requerimientos del Dibujo, como buen investigador, Boone generó una teoría o hipótesis de cómo el homicidio se llevó a cabo. Lo siguiente indica su lógica.

• Sospechosa sentada en sofá; tomando; con rifle
• Víctima en cuarto en cama
• Sospechosa grita a víctima que salga
• Víctima sale; parada
• Sospechosa dispara primer tiro sentada, bala pasa por brazo izq./pared
• Víctima se dobla, agarrando brazo; se mueve a su derecha
• Sospechosa se para; expulsa vainilla; inyecta cartucho; segundo tiro pecho
• Víctima se cae al piso
• Sospechosa expulsa vainilla; se retira de la casa

El siguiente diagrama indica en letra verde como el Dibujo nota tal teoría, pero sólo potencialmente en cuanto a su estado de prueba pertinente respecto de los elementos jurídicos aplicables. Sin información adicional que lo califique de pertinente según el elemento jurídico particular, no es más que especulación. Sin embargo, la teoría así guiada y controlada por el Dibujo, así  generando las tareas investigativas correspondientes en confirmarse o refutarse, tiene valor investigativo.

Una de las tareas instadas por la teoría de Boone era el involucramiento del equipo de peritos en lo balístico. Como demuestra el siguiente diagrama, sus técnicas periciales confirmaron en mayor parte la hipótesis de Boone.

Así que, la evidencia pericial proporcionó la prueba pertinente según los elementos jurídicos del Dibujo para mayormente validar la hipótesis de Boone, sin la cual tal pericia no se hubiera identificada. Así vemos la relación simbiótica que puede existir entre el Dibujo y la teoría profesional. El siguiente diagrama muestra como el Dibujo refleja tal relación en este caso particular. Las entradas aplicables siguen en letra verde solamente para distinguirlas de las demás.

Así vemos como el Dibujo va ajustándose en forma dinámica según las circunstancias de la investigación, como estándar y guía constante en filtrar los hechos pertinentes de los no pertinentes. El siguiente diagrama refleja los resultados de la autopsia como esta esclareció no solamente las heridas de la difunta sino también las trayectorias de los disparos:

La investigación dinámica y creativa, guiada y controlada por el Dibujo, involucró muchas entrevistas entre personas con información pertinente como esta se determina por medio de los elementos jurídicos individuales del Dibujo, y muchas sin información pertinente y no reflejada en el Dibujo. Lo siguiente refleja los resultados de las entrevistas de personas que se habían actuado con la sospechosa la noche inmediatamente anterior a la comisión del homicidio.

• AMIGO 2: La pareja dueñas de armas de fuego, incluso un rifle de           30.06.
• BARTENDER: Sospechosa en Bar; poco antes de muerte de Víctima; A Bartender; enojada: “Víctima en relación con hombre. Voy a tratar con ella ahorita” (repetida); sale del Bar.
• CLIENTE/BAR: La misma noche; escuchó a Sospechosa quejándose de relación sexual entre Víctima y un hombre.
• AMIGO 3: La Sospechosa, en verdad, había estado en relación sexual con un hombre.

Tal información se refleja en el Dibujo en yuxtaposición con los elementos jurídicos particulares por medio de los cuales su pertinencia se determina: 

En cada coyuntura de la investigación como esta se refleja en el Dibujo, es común y apropiado preguntar si existe prueba suficiente para acusar; es decir, ¿hay prueba pertinente suficiente para poder probar cada elemento jurídico de homicidio del primer grado más allá de una duda razonable? Si no, no se acusa en ejercicio de la acción penal. En el momento de la investigación reflejado por este estado del Dibujo, algunos miembros del equipo investigativo argumentaban por acusar. Sin embargo, a pesar de haber descubierto prueba pertinente respecto de cada elemento jurídico, no se había descubierto prueba suficiente para definitivamente cerrar la puerta respecto de la posibilidad de una matanza no ocasionada por la pasión de calor del momento en exclusión de la intencionalidad fija y clara; o la posibilidad de la matanza en propia defensa. Tampoco existía evidencia que pudiera demostrar con certidumbre que la sospechosa había ido a la casa al salir del bar y no para buscar el hombre con el cual su compañera estaba teniendo una relación sexual.

En discusión franca entre investigadores y fiscal, se tomó la decisión de seguir adelante con la investigación frente a la posibilidad de una entrevista de la vecina quien vivía una buena distancia de la cabaña y quien los investigadores no habían encontrado hasta el momento. El diagrama inmediatamente anterior refleja esta última tarea investigativa. Últimamente ubicaron a la vecina, quien les dijo lo siguiente:

• Vecina: “Escuché unos tiros desde la casa de las mujeres. Al asomarme a la ventana, vi a Sospechosa salir de la casa”.

El Dibujo así se actualizó para reflejar el evento investigativo y la relacionada información:

Como se nota, ahora no hay tareas investigativas en la cuarta columna, significando la finalización de la investigación. Por cierto, cada investigación llega inevitablemente a este momento  y cuando se hace definitivamente la pregunta: ¿Hay prueba suficiente para acusar y ejercer la acción penal? Es decir, ¿hay prueba pertinente suficiente para poder probar cada elemento jurídico de homicidio del primer grado más allá de una duda razonable en juicio?      

Infrecuentemente se puede contestar en el afirmativo sin alguna vacilación o preocupación. Este caso no fue la excepción. A pesar de tener prueba pertinente respecto de cada elemento jurídico, todavía no se había descubierto prueba suficiente para definitivamente cerrar la puerta respecto de la posibilidad de una matanza no ocasionada por la pasión de calor del momento en exclusión de la intencionalidad fija y clara de homicidio en el primer grado. Todavía existía la posibilidad de la matanza en propia defensa.

Además, a pesar del testimonio de la vecina de haber visto la sospechosa salir de la cabaña tras el sonido de tiros, la observación ocurrió de noche y de una distancia que dificultaría una identificación adecuada. Todavía existía el argumento de que la vecina en verdad escuchó tiros y vio alguien salir de la cabaña, presuponiendo que era la sospechas por vivir ella allí y por estar muerta la compañera y la única otra ocupante. Bajo el contrainterrogatorio de un buen defensor, el testimonio de la vecina no tendría mayor valor probatorio.  

Se había completado la investigación porque no había más por hacer investigativamente, pero no sin huecos o debilidades probatorias sustanciales; y esto hecho posible solamente a través del Dibujo. Sin el Dibujo no es posible tal esclarecimiento probatorio.

En virtud de su papel de acusar y asumir las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio respecto de cada uno de los elementos jurídicos del delito, es el fiscal que se responsabiliza de esta decisión, pero no sin el aporte profesional del investigador policial cuya investigación es y no sin la estructura y la orientación del Dibujo de Ejecución. De verdad, sin el Dibujo no es posible debidamente vincular al investigado.  Por eso, se imputa inquisitivamente con ojos cerrados y se acusa acusatoriamente con ojos abiertos.

Como fiscal acusador con los ojos bien abiertos a raíz del Dibujo respecto no solamente de las fortalezas probatorias del caso sino de igual importancia de las debilidades, como este estado se ilustra por medio del siguiente diagrama:

Como fiscal y ex-defensor, yo sabía que las debilidades probatorias de nuestro caso como estas se revelaban a través del Dibujo constituían las defensas del caso del defensor quien armaría su propio Dibujo a raíz de la información de nuestra investigación que recibiría en descubrimiento.

También sabía yo que el juez en juicio elaboraría su propio Dibujo en arbitrar y juzgar la práctica de la prueba en juicio y en determinar si yo hubiera cumplido con mis dos cargas exclusivas de tal práctica.

Como reitera lo siguiente, todo el proceso depende del Dibujo de Ejecución.

El DIBUJO DE EJECUCIÓN:

Determina la Investigación por investigador policial

Determina la Acusación y Práctica por fiscal

Determina la Defensa:  por Acuerdos o en Juicio

Determina la Valoración Judicial:  de Acuerdos o Práctica en Juicio

 Con los ojos bien abiertos respecto de las fortalezas y las debilidades del caso, todo gracias al Dibujo de Ejecución, yo acusé a la sospechosa con homicidio del primer grado. Al recibir la defensa el descubrimiento, entramos en negociaciones respecto y llegamos al siguiente acuerdo (bendecido por Robert Boone y los demás investigadores policiales) sin necesidad de juicio:

Culpable de homicidio en segundo grado

40 años en la cárcel

Investigación resuelta 2 semanas

Caso resuelto y cerrado en 2 meses

Confirmación del rol central del Dibujo ocurrió en la audiencia de aceptación de acuerdos presidida por el juez de juicio. Frente a mi responsabilidad exclusiva de practicar prueba en juicio, el juez me pidió que recitara la prueba pertinente respecto de cada elemento jurídico de homicidio del segundo grado—es decir, que recitara yo mi Dibujo. Después le pidió al defensor que hiciera lo mismo y que la acusada lo confirmara—es decir, que confirmaran el Dibujo. Y al aceptar el juez los acuerdos según las recitaciones y la justicia de los 40 años recomendados, se confirmó el Dibujo. El juez hubiera podido rechazar los acuerdos por cualquier razón, pero todo de otra manera basada en el Dibujo.

 

El Dibujo de Ejecución a partir de la investigación

Con lo inmediatamente anterior, habiendo logrado esta depuración probatoria investigativa, el Dibujo sigue como guía orientador y organizacional para el fiscal—asistido por el investigador policial como asesor fáctico—en confeccionar la acusación como mecanismo de advertencia y vinculación del acusado al proceso al finalizar la investigación. En consecuencia del enfoque jurídico y probatorio del Dibujo, la acusación como documento de cargo y de advertencia resulta sencilla, precisa, concisa y clara en términos jurídicos y fácticos para el beneficio del acusado, su abogado y el juez de la etapa del juicio.

Además, es el Dibujo de Ejecución que guía al fiscal en configurar la práctica de la prueba en juicio en cumplimiento de sus cargas exclusivas de tal práctica;[18] en preparar y realizar los interrogatorios de los testigos junto con la autenticación y explicación por medio de ellos de la prueba física; y en contra-interrogar a los testigos de la defensa si esta determina llamarlos.

A la vez, los defensores utilizan su versión del Dibujo de Ejecución para evaluar y desafiar el caso de la fiscalía y posiblemente en llevar a cabo su propia investigación complementaria; como guía en el contra-interrogatorio de los testigos del Estado; y para confeccionar el interrogatorio de sus propios testigos si elige utilizarlos.

También, los jueces acusatorios utilizan el mismo mecanismo para recibir y arbitrar la práctica de la prueba en juicio, y de medir y valorar el cumplimiento de las cargas exclusivas de tal práctica por la fiscalía y posiblemente una práctica por la defensa, en juzgar al caso.

Adicionalmente, es el mismo Dibujo de Ejecución en manos del investigador policial, del fiscal, del defensor y del juez que determina la resolución del proceso sin juicio por medio de los acuerdos; y esto en reconocimiento del hecho acusatorio de que por lo menos 95% de los procesos se resuelven sin juicio en mantener descongestionado al sistema.

Una vez más, en debida reiteración, el Dibujo de Ejecución constituye la columna vertebral del sistema acusatorio, sin el cual simplemente no hay sistema acusatorio. En este mismo orden de ideas, en la medida en que el sistema mixto/inquisitivo no lo utilice, no es sistema acusatorio.

Por supuesto, desde la perspectiva del tema principal de este libro, el Dibujo de Ejecución como mecanismo de la identificación de la prueba pertinente—y la ausencia de la misma—en las manos independientes pero correlacionadas del investigador policial, del fiscal, del defensor y del juez (sin mencionar el gran jurado o el jurado de juicio) asegura la detección de los casos jurídica o fácticamente defectuosos, así excluyendo la entrada de la influencia externa ilícita.   

 

El significado de la cronología

Como se indicó en el capítulo inmediatamente anterior, la forma acusatoria logra una investigación eficiente y eficaz por no formalizarla, aplazando tal formalismo hasta después de completar la investigación, de acusar y de entrar en etapa del juicio y su confirmación y consagración de la prueba de otra manera filtrada en investigación. El Dibujo de Ejecución es clave en este gran empeño. Se ilustrativa aquí el concepto en hacer puente al próximo subtema:

 

La relación cronológica entre la fase investigativa no formalizada y la etapa formalizada del juicio tiene el propósito clave de lograr un equilibrio entre filtración fáctica y formalismo normativo. La cronología reconoce la necesidad de una filtración fundamental de la prueba pertinente de la no pertinente. Este reconocimiento incluye el hecho de que tal filtración básica requiere discreción, agilidad y creatividad de investigación, cuales atributos se reprimen con el formalismo normativo. A la vez, la misma cronología reconoce la necesidad de una uniformidad de confirmación y consagración probatorias de la prueba filtrada básica que solamente puede proporcionar el formalismo normativo. No es cuestión de la importancia del formalismo, sino el cuando de su aplicación.

Por aplazar la confirmación y consagración probatorias del formalismo normativo hasta después de completarse la investigación y su filtración de la prueba pertinente básica, dejando a la investigación mayormente libre de tal formalismo, se logra el equilibrio necesario entre la filtración fáctica y el formalismo procesal—lo mejor de los dos mundos de otra manera necesarios. Como resultado de tal equilibrio, la confirmación y consagración del formalismo normativo rígido y aparatoso se aplican a un cuerpo de hechos o prueba ya reducida tentativamente de una manera ágil y dinámica a solamente lo pertinente. Así se evita la aplicación ineficiente e ineficaz del formalismo normativo a todo el universo de hechos pertinentes así como no pertinentes de la “escena” del delito—lo peor de los dos mundos.

Además, es el Dibujo de Ejecución que hace posible el equilibrio por ser el mecanismo fundamental de no solamente la filtración fáctica básica, sino también la confirmación o negación de la misma en consagración formal normativa.

El significado superno del mismo equilibrio por medio del Dibujo de Ejecución no termina aquí. Tal equilibrio logrado por medio del Dibujo de Ejecución constituye aspecto integral del Debido Proceso. Es decir, es el mismo concepto del Debido Proceso que contempla, exige y proporciona tal equilibrio en evitación de la ineficiencia y la ineficacia de la investigación formalizada y la relacionada injusticia que representa para el investigado. 

El mismo Debido Proceso también exige el mismo equilibrio por medio del mismo Dibujo de Ejecución para el beneficio del investigador y del acusador. A raíz de la presunción de inocencia que acompaña la acusación realizada sin recolección fáctica formalizada previa nacen los compañeros derechos de guardar silencio y de imponerle al acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio. El debido cumplimiento de las cargas exclusivas tan exigentes depende de una investigación ágil y dinámica imbuida del equilibrio entre filtración fáctica y formalismo normativo que solamente se puede proporcionar en Debido Proceso.  

Así que, el equilibrio efectuado por medio del Dibujo de Ejecución es fundamental en Debido Proceso y para la defensa y para el Estado compuesto del investigador policial y el fiscal acusador. En cierta medida, entonces, el Dibujo de Ejecución constituye el Debido Proceso, y vice versa. El equilibrio procesal entre la depuración fáctica y el formalismo normativo por medio del Dibujo de Ejecución en Debido Proceso para el beneficio de acusado y acusador se ilustra por la siguiente gráfica:

El diagrama consiste de tres componentes. Uno representa el proceso penal mismo con su fase extraoficial e informal de la investigación y de la etapa oficial y formal del juicio, enlazados por la acusación como mecanismo de aviso de cargos y de vinculación del acusado:

Otro componente representa el aumento del formalismo normativo procesal al proceder el proceso. Durante la investigación extraoficial y la filtración fáctica el formalismo es mínimo, aplicándose en forma máxima con la acusación y el ejercicio de la acción penal:

El tercer componente, y más relevante a la discusión presente, representa la depuración fáctica de la prueba pertinente de los hechos no pertinentes a lo largo del proceso por medio del Dibujo de Ejecución. Durante la investigación extraoficial, la filtración fáctica se aprovecha de la ausencia del formalismo normativo en identificar la prueba pertinente básica en eficiencia y eficacia:

En relación inversa, al ir reduciéndose el universo potencial de prueba pertinente por medio del Dibujo de Ejecución, el formalismo procesal aplicable va aumentándose, para que últimamente el  máximo formalismo se aplique a la mínima prueba determinada pertinente en promoción de la eficiencia y la eficacia procesales. Aquí se replica el gráfico completo en ilustración confirmatoria:

 El Dibujo de Ejecución se confirma como instrumento definitivo y práctico de lograr tal depuración fáctica en precisión jurídica; y las cargas exclusivas de la práctica de la prueba por la fiscal en juicio debidamente impulsan a tal precisión.

Así se ve lo práctico del sistema acusatorio en el Dibujo de Ejecución como mecanismo de la depuración fáctica en lograr equilibrio con el formalismo normativo. Existe la debida doctrina subyacente, pero reducida funcionalmente a herramientas prácticas en resolución real de procesos.

 

Mecanismo inquisitivo de “depuración” fáctica

En contraste marcado, el sistema mixto/inquisitivo se enfoca en la doctrina académica, sin convertirla en herramientas prácticas en resolución real de procesos. El proceso constituye en efecto la doctrina.

Tal doctrine consiste fundamentalmente de tres conceptos: la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad. La frase estándar es que, para constituir un delito, la conducta tiene que ser “típica, antijurídica, y culpable”.

La “tipicidad”, como ya introducida, consiste de los elementos jurídicos del delito como este se encuentra definido textualmente en código penal, otra legislación, y jurisprudencia correspondiente. La tipicidad se divide doctrinalmente entre lo objetivo (la conducta) y lo subjetivo (el aspecto mental). La tipicidad objetiva consiste de la definición textual del delito particular, mientras que la tipicidad subjetiva se define separadamente o en código penal o jurisprudencialmente en términos generales pero aplicables a cada delito de otra manera definida según la tipicidad objetiva.[19]

De todos modos, los elementos jurídicos constituyentes no se individualizan como mecanismo de depuración fáctica. Es cuestión, más bien, de calificar o tipificar el delito particular en términos generales según el nombre genérico de tal delito. En este sentido, no es poco común la recitación de los elementos jurídicos particulares en imputación o acusación, pero sin utilizarlos

De otra manera como criterios o estándares individuales en determinar la prueba pertinente.

En forma típicamente académica, de la tipicidad objetiva se han desarrollado doctrinas suplementarias de la territorialidad (el “donde” de la jurisdicción), la temporalidad (el “cuando” de la conducta delictiva frente a la prescripción), el sujeto activo (el autor del delito), el sujeto pasivo (la víctima del delito) y la causalidad (la relación causal entre la conducta y el resultante daño). 

El concepto de “antijuridicidad” significa esencialmente que la conducta típica no se justifica fácticamente de otra manera; por ejemplo, la defensa propia en al caso de agresión física u homicidio.

La “culpabilidad” se ha dividido dogmáticamente en tres componentes: la imputabilidad (la ausencia de impedimentos mentales a la tipicidad subjetiva), el conocimiento ilícito (el conocimiento de la ilegalidad de la conducta), y la exigibilidad (incumplimiento de la obligación social que corresponde al delito particular).

Además, debido a su naturaleza tan filosófica, cada tema doctrinal ha generado su propia biblioteca académica. La novela literaria que es la imputación y la acusación colombianas se explica en términos de tal desarrollo académico.

La siguiente gráfica proporciona en listado las varias doctrinas como se han desarrollado académicamente en Colombia:

Doctrinalmente, por consistir cada delito la suma de estos componentes individuales, cada componente requiere técnicamente prueba de su cumplimiento o existencia. Es decir, para ser culpable de un delito particular, cada uno de los componentes doctrinales tiene que ser sustentada probatoriamente. Esto implica que, si un hecho demostrara en la lógica el cumplimiento o existencia de uno o más de los componentes doctrinales, el hecho sería pertinente y así admisible procesalmente como prueba. Así que, la investigación correspondiente consiste, en teoría, de la identificación de tales hechos pertinentes y su filtración de los hechos no pertinentes.

Sin embargo, por ser conceptos académicos, abstractos y generales en su manifestación, los varios componentes dogmáticos no sirven bien como criterios jurídicos precisos en la identificación, valoración o medición de hechos específicos como pertinentes y en depurar los mismos de los hechos no pertinentes. En términos prácticos, es difícil y poco productivo buscar investigativamente prueba de “tipicidad”, “antijuridicidad”, “imputabilidad” o “inexigibilidad” por la generalidad y la abstracción académicas de los criterios, sin tomar en cuenta la oscuridad misma de sus respectivas definiciones. Es como medir granos de arena con una regla. La precisión fáctica requiere una precisión de criterios jurídicos, cual precisión jurídica la dogma inquisitiva simplemente no proporciona. 

Ahora, el sistema mixto/inquisitivo pretende tal precisión jurídica por inventar conceptos investigativos que tienen el propósito de representar las varias dogmas en lograr la precisión jurídica necesaria para precisar los hechos pertinentes. El sistema habla en términos de “teoría del caso”, “hipótesis del caso”, o “modo” del delito como criterios de sustitución por la dogma académica. Sin embargo, los conceptos hacen poco para salir de la generalidad y la abstracción de criterios académicos. En vez de salir buscando prueba de “tipicidad”, el investigador sale buscando prueba de la “teoría”, la “hipótesis” o el “modo” del delito como “tipificado”. Constituye la misma generalidad de criterio, pero con otro nombre y la misma inhabilidad de precisar la prueba pertinente y depurarla de la prueba no pertinente. Seguimos intentando medir granos fácticos de arena con una regla jurídica. La siguiente gráfica ilustra esta verdad desde la perspectiva del delito de homicidio colombiano:

En minuciosidad de análisis, es importante notar que la forma acusatoria patrocina mayormente la misma doctrina, pero sin utilizarla como criterio jurídico de precisar los hechos pertinentes. Más bien, reduce la doctrina a los elementos jurídicos individualizados y básicos de la tipicidad objetiva y subjetiva contra los cuales se miden los hechos en precisión de los pertinentes y en filtración de los no pertinentes. En el proceso de esta identificación de la prueba pertinente básica, todos los demás aspectos doctrinales se abordan automáticamente en la medida en que se apliquen al caso particular. Esto se ilustra por medio de los siguientes diagramas. El primero demuestra como las demás doctrinas se alinean a la tipicidad objetiva y subjetiva respetivamente, una vez más desde la perspectiva del delito de homicidio colombiano: 

La próxima gráfica representa como las doctrinas adicionales se abordan automáticamente en la medida en que se apliquen al caso particular. Normalmente, los hechos estimados pertinentes por medio de los elementos jurídicos de la tipicidad objetiva y subjetiva constituyen los mismos hechos pertinentes respecto de las dogmas adicionales. A la vez, en la medida en que los hechos pertinentes según los elementos jurídicos no sean los mismos hechos de la dogma adicional, tales hechos adicionales se revelan automáticamente en virtud de la aplicación de los elementos jurídicos. Es decir, en cuanto a la identificación de la prueba pertinente respecto de cualquier delito, no hay necesidad de la doctrina académica como criterio de medición fáctica. La doctrina es para el aula, no la calle o el tribunal.

En contraste, la forma mixta/inquisitiva no logra la precisión fáctica por no lograr la precisión jurídica en cuanto a los criterios de medición y valoración de lo pertinente:

Habiendo demostrado la inhabilidad del sistema mixto/inquisitivo de lograr una debida filtración fáctica por utilizar un mecanismo de imprecisión jurídica en la forma de la teoría, hipótesis o modo del caso en vez del mecanismo preciso del Dibujo de Ejecución, nos devolvemos  al tema de la relación entre la filtración fáctica y el formalismo normativo procesal. Mientras que la forma acusatoria alcanza lo mejor de estos dos mundos por lograr un equilibrio entre ellos en buena cronología procesal, la forma mixta/inquisitiva llega a lo peor de los dos mundos por no lograr un equilibrio entre ellos en inmerecida cronología procesal. Pierde el equilibrio entre filtración fáctica y formalismo normativo (1) por no lograr una debida filtración fáctica por no utilizar un mecanismo adecuado, y (2) por aplicar el formalismo normativo a todo el proceso. El siguiente diagrama ilustra este escenario de lo peor de los dos mundos:           

El primer subcomponente representa el proceso mixto con los cuatro eventos principales: (1) el comienzo obligatorio del proceso en ejercicio de la acción penal y en invocación del formalismo normativo; (2) la imputación y la vinculación que dividen a la investigación en dos segmentos; (3) la acusación, que comienza la etapa intermedia, incluso la audiencia preparatoria; y (4) el debate o “juicio”.

El segundo subcomponente refleja el formalismo del sistema, ya sustancial al comenzar la investigación y ejercer la acción penal como caso oficial, pero incrementado todavía más y al máximo con la imputación e intervención de la defensa y continuando a lo largo del proceso hasta el debate.

El tercer subcomponente demuestra la acumulación indiscriminada de evidencias durante el proceso, sean pertinentes o no pertinentes, sin depuración mayor. Refleja el hecho procesal de que el proceso constituye una investigación (Instrucción) larga y continua, aún hasta y durante la etapa del juicio o debate. Ocurre una especie de “filtración” fáctica en la audiencia preparatoria de la etapa intermedia cuando se determina una pertinencia y una admisibilidad de las evidencias para el debate (juicio) posterior. Sin embargo, esto ocurre tan tarde en el proceso que no hace nada para amortiguar el estancamiento procesal causado por la formalidad máxima previa. Además, cualesquier adiciones probatorias que  ocurren en el debate tienden neutralizar a cualquier depuración mínima lograda en la audiencia preparatoria. Tampoco existen las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en al acusador que de otra manera impulsaría a la necesidad de la depuración fáctica, ni Dibujo de Ejecución como mecanismo de orientar precisamente a tales cargas exclusivas en depuración fáctica. El proceso mixto/inquisitivo se confirma una Instrucción antes y durante el debate—una recolección constante e incremental de hechos no pertinentes así como pertinentes sin mayor distinción entre ellos.

El diagrama completo se reproduce en subrayo conceptual:

Por aplicar un máximo de formalismo procesal a un cuerpo fáctico con mínima depuración fáctica en cuanto a la pertinencia—por practicar o por  lo menos formalizar toda la prueba recolectada, sea pertinente o no pertinente, como forma de investigar y juzgar—el sistema mixto/inquisitivo no logra ni la eficiencia en tiempo ni la eficacia en el establecimiento de la verdad.

Por el otro lado, por aplicar un mínimo de formalismo procesal a un cuerpo fáctico debidamente depurado en cuanto a la pertinencia por medio del Dibujo de Ejecución—por practicar con mayor formalismo en juicio solamente la prueba pertinente después de su depuración investigativa—el sistema acusatorio efectivamente logra y la eficiencia en tiempo y la eficacia en el establecimiento de la verdad.

 

Resumen

Entre la confusión de roles de fiscal e investigador policial; la falta de efectivo trabajo en equipo horizontal entre ellos; y la ausencia de un mecanismo útil de planeación por parte de ellos; la falta de eficiencia y eficacia se aumenta y, junto con el formalismo debilitante, el proceso se estanca todavía más.

Es decir, el policía como investigador y primero en responder a la denuncia, trabajando horizontal y verbalmente con el fiscal como asesor jurídico, acusador y litigante y responsable de la resolución final del caso, todo por medio del Dibujo de Ejecución, es sumamente más eficiente y eficaz en la búsqueda de la verdad que el fiscal como investigador/juez de instrucción trabajando en forma vertical y escrito con el policía como subalterno/mandadero, quien espera a una orden escrita de trabajo en definición restringida de sus tareas investigativas; todo por medio de un mecanismo teórico e impreciso de la “Teoría del Caso”.  

 

Sistema mixto/inquisitivo chileno

El CPP no habla de los elementos jurídicos del delito denominados aquí “Dibujo de Ejecución”. El único lenguaje textual que permite nada más que un destello tenue de tal concepto—y esto solamente con conocimiento del Dibujo y esfuerzo considerable de verla adentro—se encuentra en dos artículos del CPP. El Artículo 297 dice:

Artículo 297. Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Las instrucciones son legítimas, pero solamente frente a un estándar que de otra manera permitiere la debida medición de los hechos, tal como la individualización de los elementos jurídicos que componen la tipicidad objetiva así como subjetiva o el Dibujo de Ejecución. Sin embargo, de por si, las instrucción codificadas ni el CPP de otra manera proporciona tal estándar.

El Artículo 340 describe a su vez lo requerido fácticamente para poder condenar a alguien en juicio:

Artículo 340. Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que   realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

Si la forma acusatoria codificare el artículo equivalente, el lenguaje sería el siguiente:

Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere la convicción de que cada elemento jurídico del delito acusado hubiere sido   probado más allá de una duda razonable.

La ausencia de tal lenguaje o cualesquier palabras semejantes indica la ausencia del Dibujo de Ejecución como el mecanismo acusatorio de la depuración fáctica. De esto es de suponer que  el sistema mixto/inquisitivo chileno no aplica el concepto de los elementos jurídicos del delito tipificado como mecanismo de estructurar y promover el caso en depuración de la prueba pertinente. Más bien, se supone un mecanismo académico e impreciso tal vez conocido como la Teoría del Caso o la Teoría del Delito, que no precise bien la prueba pertinente por no precisar bien la tipicidad particular. Si es así, cualquier que sea su nombre, no constituye mecanismo ágil y dinámico en guiar prácticamente a la investigación. Sin el beneficio del Dibujo de Ejecución como mecanismo de depuración precisa de la prueba pertinente, se anticipa una recolección masiva y comprensiva de todos los hechos enfrentados, basándola en un concepto jurídico general y tesis fáctica general del caso como criterio de medición. En efecto, no haría medición o filtración, solamente una recolección de lo no pertinente así como lo pertinente, sin distinción en investigación.

En otras palabras y en contraste con el Dibujo de Ejecución, la Teoría del Caso o metodología similar propondría consideración general y teórica de todas las consideraciones jurídicas potencialmente aplicables, sin tomar en cuenta inicial y fundamentalmente la prueba pertinente según la tipicidad especificada e individualizada de la conducta proscrita. De verdad, menospreciada como mecanismo fundamental en la determinación de la prueba pertinente, la tipicidad sería simplemente una de todas las generalidades jurídicas aplicadas de que consiste la dogma o doctrina penal chilena.[20] En consecuencia, la prueba verdaderamente pertinente según la conducta proscrita no se definiría bien, en contravención de un proceso eficaz y justa.[21]

 

7. La vinculación, la captura y la imputación[22]

La vinculación del investigado

La vinculación es el concepto y el mecanismo por medio de los cuales se le obliga al investigado participar en el proceso penal. Dependiendo del sistema y de una forma u otra, el mecanismo de vinculación puede abarcar cuatro eventos o consideraciones: (1) la petición de la orden de captura o de comparecencia del investigado; (2) la legalización de la captura del investigado; (3) la vinculación misma del investigado con la aserción de cargos penales; y (4) la imposición de medidas o condiciones a la persona del vinculado para asegurar su comparecencia futura en el proceso.   

 

Petición de orden de captura—la  forma acusatoria

En el sistema acusatorio, la captura se efectúa después de completarse la investigación[23] para que el acto de privación de libertad—como derecho básico humano—que necesariamente representa el arresto tenga el beneficio de la investigación bien desarrollada y de los relacionados hechos suficientes para justificar tal privación. En este mismo sentido, la forma acusatoria también permite—de hecho, prefiere—como alternativo la comparecencia voluntaria del sujeto, según las circunstancias del caso,[24] en debido respeto de tal derecho básico. La captura o la orden de comparecencia se basa en el archivado del fiscal con la corte de un documento de acusación. Hay dos formas de hacerlo.

Algunos delitos permiten acusación por querella (“complaint”) ante un juez, sustentada por medio de un afidávit escrito o por el investigador policial encargado de la investigación o por el fiscal. La querella normalmente toma la forma de un formato de un solo folio que hace referencia al delito particular como se encuentra en el código penal u otra legislación, según sus elementos jurídicos correspondientes (el Dibujo de Ejecución). El afidávit puede consistir de varias páginas, pero de otra forma es muy sencillo según las circunstancias del caso. No constituye una recitación larga de todos los hechos relacionados con la investigación completada. Más bien, el afidávit solamente hace referencia a los hechos suficientes para señalar que hay causa probable para creer a una probabilidad que cada elemento jurídico del delito cargado sucedió y que el acusado es el autor de los mismos. El juez estudia la querella y el afidávit en su despacho, normalmente en la presencia del fiscal y del investigador policial. El juez le administra al policía un juramento en cuanto a la veracidad de los documentos. El juez puede hacerle preguntas al investigador policial con respecto de los hechos alegados, o al fiscal referente a cualquier asunto relacionado con los elementos jurídicos del delito acusado. Si el juez está satisfecho que cada elemento jurídico del delito está sustentado con prueba suficiente a una probabilidad, formalmente acepta y recibe los documentos en archivo judicial y firma la orden de arresto o de comparecencia presentado conjuntamente con la querella. Si el juez no está satisfecho con los hechos frente a los elementos jurídicos, rechaza a los documentos, incluso la propuesta orden de arresto o comparecencia, usualmente con una explicación de los defectos para que el fiscal y el investigador policial puedan posiblemente corregirlas. Normalmente el encuentro toma minutos sin mayor formalidad procesal más allá de administrar el juramento. El formalismo procesal se minimiza todavía más en virtud de la ausencia del acusado como parte.

Otros delitos exigen presentación de la acusación en forma de “indictment” ante un gran jurado, un grupo de ciudadanos normalmente compuesto de 23 miembros. En audiencia reservada  y programada específicamente para el caso, se le presenta al gran jurado una copia del propuesto documento de indictment, el cual tiene la misma composición básica de la querella, es decir, que hace referencia al delito particular como se encuentra en el código penal u otra legislación, según sus elementos jurídicos correspondientes (el Dibujo de Ejecución), con una recitación sencilla de los hechos relacionados con cada elemento jurídico. Entonces el fiscal le presenta al gran jurado como testigo el investigador policial, y posiblemente otros testigos, con el fin de presentarles los hechos de respaldo, esencialmente lo que de otra manera contendría un afidávit. El gran jurado puede hacerle preguntas al investigador policial o testigo con respecto de los hechos alegados, o al fiscal referente a cualquier asunto jurídico. Si un porcentaje de los miembros indicado por ley está satisfecho que cada elemento jurídico del delito está sustentado con prueba suficiente a una probabilidad, el gran jurado ordena la recepción del indictment en archivo judicial. Si el gran jurado no está satisfecho con los hechos frente a los elementos jurídicos, rechaza al indictment, normalmente con una explicación de los defectos para que el fiscal y el investigador policial puedan posiblemente corregirlas. Como con la presentación de la querella al juez, usualmente el encuentro con el gran jurado toma minutos o unas horas dependiendo de la complejidad del caso. Resulta en una grabación y transcripción del procedimiento. A pesar de requerir la convocación física del gran jurado, el formalismo procesal se minimiza en virtud de la ausencia del acusado como parte.

Con la aprobación y archivado del documento de acusación, resulta caso formalmente. Constituye en efecto el ejercicio de la acción penal, a pesar de que tal término no tiene expresión jurídica en la forma acusatoria. Sin embargo, con el evento se prende la aplicación del formalismo  procesal.

 

Petición de Orden de Detención—la Forma Mixta/Inquisitiva Chilena

Como forma mixta/inquisitiva, habiendo ya ejercido la acción penal y oficializado al proceso al recibir la denuncia o de otra manera descubrir la comisión del delito, el CPP busca la detención temprano en la investigación (al identificar el supuesto autor del delito en calidad de “imputado”) y antes de finalizar la misma, con la posibilidad de una comparecencia voluntaria por citación. De todos modos, sea por citación o orden judicial de detención, el proceso chileno busca la vinculación del imputado como metodología primordial de resolver el caso; es decir, arresta como forma de investigar en manera típicamente inquisitiva.

Esto significa que la detención y la privación de libertad correspondiente no tienen el beneficio de una investigación bien desarrollada en justificación de tal privación de libertad. Se arresta ahora para investigar después. Como vestigio de la antigua forma inquisitiva, esto implica que el investigado es presunto culpable con la obligación de demostrar su inocencia o de confesar. En verdad, se efectúa esta detención prematura en búsqueda de la confesión en resolución del caso para no tener que continuar con la investigación. El investigado lleva la responsabilidad o carga de resolución, metodología que va directamente en contra del Debido Proceso, la presunción de inocencia del investigado y la responsabilidad o carga exclusiva del Estado de practicar la prueba en juicio.  

 

La captura y su legalización—la forma acusatoria

En el sistema acusatorio, efectuada la captura, se programa la audiencia de comparecencia inicial del acusado/arrestado ante un juez. En el caso de arresto bajo querella, puede ser el mismo juez que autorizó la querella y ordenó la captura u otro. El arresto bajo indictment se presenta en la misma forma. La audiencia constituye la vinculación formal al proceso del acusado/arrestado.

El propósito de la audiencia de vinculación es (1) explicarle al acusado los cargos en su contra; (2) asegurar que el acusado tenga representación legal; (3) asegurar que el acusado reciba los resultados de la investigación o “descubrimiento”; y (4) determinar las medidas de aseguramiento o las condiciones de libertad o prisión preventiva del acusado.[25]

Técnicamente no hay necesidad de una legalización de captura. Radicados los documentos de acusación y de la orden de captura o comparecencia voluntaria, el juez de la audiencia los reconoce en legalización del acto de captura sin mayor formalidad. Sin embargo, el juez puede requerir que el policía quien efectuó la captura comparezca para confirmar el evento de arresto frente a la orden de captura, pero esto normalmente toma menos de un minuto. Bajo juramento y en respuesta a preguntas del juez, el policía identifica el evento del arresto con su fecha en relación a la orden de arresto. No hay mayor formalidad. Con respecto de la legalización de una captura, el sistema acusatorio evita la formalidad innecesaria a favor de lo práctico.

 

La captura y su legalización—la forma mixta/inquisitiva chilena

El Artículo 95 del CPP dice en parte pertinente:

Artículo 95. Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá   derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine         la legalidad de su privación de libertad . . . .

Reconociendo que el amparo podría ser el objeto de cualquier audiencia ante el juez de garantía, tomado conjuntamente con el Artículo 132 se supone que tal amparo ocurre normalmente con la audiencia de formalización de investigación. Es importante notar aquí que la nomenclatura “formalización de investigación” constituye una denominación impropia debido al hecho de que la investigación ya se formalizó con el ejercicio de la acción penal al oficializar la denuncia. En este sentido, la audiencia de formalización de investigación es más la audiencia de vinculación del imputado ya identificado.

Emitida la citación o orden de detención y efectuada esta, se programa la audiencia de formalización de investigación del detenido ante el juez de garantía. Otra vez, por medio de la audiencia de formalización de investigación el imputado se vincula al proceso. De igual manera, en el sistema acusatorio se emite citación de comparecencia voluntaria o orden de arresto en anticipación de la audiencia de vinculación. Sin embargo, con esto los dos senderos procesales se separan. En el sistema acusatorio el arrestado también conlleva calidad de acusado en virtud de la recepción y la aprobación judiciales previas del escrito de acusación. A diferencia, el detenido chileno no conlleva calidad de acusado por no haberse completado la investigación y por no haber formulado la acusación. En emitir la citación de comparecencia voluntaria u ordenar la detención, el juez de control de garantía solamente ordena la manera de comparecencia en vinculación sin acusación.

El significado primordial de esta distinción es que por preceder la detención a la vinculación y sin haber completado la investigación en acusación, como vestigio de la forma antigua inquisitiva el detenido necesariamente se considera presunto culpable con responsabilidad de probar su inocencia o confesar. Es decir, si el detenido no se considerara culpable con responsabilidad de confesar o probar su inocencia, no se estaría arrestándolo sin haber completado la investigación. Además, como se discutirá en más detalle posteriormente, la oficialización y formalización del proceso en ejercicio de la acción penal antes de vincular al imputado, incluso una recolección formal de prueba, confirma probatoriamente la presunción de culpabilidad del imputado al vincularse por medio de la audiencia de formalización de investigación. Es por esto que el proceso chileno proporciona tantas “oportunidades” o lo largo del proceso empezando con la audiencia de formalización de investigación para que el imputado declare, mientras que la forma acusatoria le proporciona al acusado la verdadera oportunidad constante de guardar silencio a raíz de una verdadera presunción de inocencia; y esto por no haber oficializado o formalizado el proceso antes de acusar y vincular. Así que, el proceso chileno constituye el antítesis del Debido Proceso acusatorio.

 

La vinculación—la forma acusatoria

El propósito acusatorio de la audiencia de vinculación  tiene cuatro componentes: (1) avisarle al acusado de los cargos de la acusación; (2) asegurar la representación legal; (3) abordar el tema del descubrimiento al imputado de los resultados de la investigación al momento; y (4) aplicar las medidas de aseguramiento, es decir, la determinación de si o no el imputado es encarcelado o dejado libre durante el resto del proceso.

Como notado, no hay ni concepto ni mecanismo de la imputación en el sistema acusatorio, ni durante la investigación ni después. Más bien, la acusación (sea querella (complaint) o indictment) constituye el mecanismo de vinculación del procesado según la forma acusatoria y ocurre a partir de la investigación para evitar que el aumentado formalismo ocasionado por la vinculación impida a la eficiencia y a la eficacia investigativas y para asegurar que la vinculación se funde en cargos y hechos precisos y suficientes a raíz de una investigación completada y bien desarrollada.

Se puede acusar si los hechos investigados revelan causa probable para creer que cada elemento jurídico del delito acusado se cometió por el acusado. “Causa probable” significa una probabilidad en cuanto a cada elemento jurídico. Sin embargo, salvo circunstancias raras, el fiscal prudente solamente acusa si hay prueba pertinente más allá de una duda razonable respecto de cada uno de los elementos jurídicos de los delitos acusados.

Ya se ha hablado mucho de los elementos jurídicos (el Dibujo de Ejecución),[26] pero para que se comprenda bien su papel respecto de la imputación y de los otros aspecto del proceso penal se aborda nuevamente el tema ahora.

Los elementos jurídicos del delito investigado, acusado y juzgado constituyen la columna vertebral del sistema acusatorio; su corazón; su alma. Son el mecanismo práctico que da estructura, dirección y precisión a todo el proceso, desde el comienzo de la investigación hasta el veredicto del juicio. Sin dependencia y aplicación de ellos, no hay sistema penal acusatorio.

Los elementos jurídicos constituyen los criterios por medio de los cuales el investigador policial depura inicialmente los hechos pertinentes de los no pertinentes; por medio de los cuales el fiscal evalúa el caso y, si es indicado, acusa con precisión y practica la prueba relacionada en juicio; por medio de los cuales el defensor evalúa su caso y desvirtúa el caso del fiscal; y por medio de los cuales los jueces miden la suficiencia de la acusación y la prueba practicada en juicio. Sin aplicación de ellos, los funcionarios no podrían funcionar en cumplimiento de los dictámenes del Debido Proceso.

Los elementos del delito van mucho más allá de una teoría o tesis del caso particular. Una teoría o tesis es una hipótesis general que no admite precisión ni de valoración ni de aplicación. A diferencia, los elementos del delito llevan una teoría general a una aplicación específica y precisa.

Para ilustrar la naturaleza del concepto de los elementos jurídicos del delito, usaremos el ejemplo del delito de homicidio como se podría encontrar textualmente en cualquier código penal acusatorio.[27] El texto del delito de homicidio se podría leer en la siguiente forma:

El que matare a otro sin justificación y con intencionalidad y premeditación es culpable de homicidio.[28] 

Los respectivos elementos jurídicos son:

1. El (la identificación del autor)
2. que (la autoría misma)
3. matare (una muerte no por causas naturales)
4. a otro (un ser humano)
5. sin justificación (por ejemplo, en debida defensa propia)
6. con intencionalidad (no accidentalmente)
7. y con premeditación (con planeación anterior)

Para poder acusar a alguien con homicidio, la investigación tiene que indicar evidencia suficiente para probar cada elemento a una probabilidad. Para condenar a alguien en juicio, la prueba practicada tiene que sustentar a cada elemento más allá de una duda razonable. Si se le falta  prueba suficiente con respecto de solamente un elemento del delito, según el respetivo nivel de medición, no se puede acusar o no se puede condenar.

Armados con estos elementos de medición y valoración, el investigador policial investiga y depura; el fiscal acusa y practica la prueba en juicio; el defensor impugna al caso del fiscal; y el juez determina pertinencia y admisibilidad de la prueba en juicio en juzgamiento de los hechos. En verdad, los elementos jurídicos proporcionan la precisión jurídica y fáctica sin la cual el sistema penal cualquier no puede debidamente funcionar en justicia.   

También, y muy significativamente, por seguir la acusación como mecanismo de vinculación a la investigación no formalizada, y por depender de causa probable (en contraste con prueba más allá de una duda razonable en juicio) el investigado/acusado se vincula presunto imbuido de los derechos del Debido Proceso, a saber: la presunción de inocencia; el correspondiente derecho de guardar silencio sin obligación de declarar o de otra manera probar su inocencia; y el relacionado derecho de obligarle al Estado la responsabilidad exclusiva de practicar la prueba de culpabilidad en juicio.

 

La vinculación—la forma mixta/inquisitiva chilena

Nos recordamos que el propósito acusatorio de la audiencia de vinculación es el de (1) avisarle al acusado de los cargos de la acusación; (2) asegurar la representación legal; (3) abordar el tema del descubrimiento al imputado de los resultados de la investigación al momento; y (4) aplicar las medidas de aseguramiento, es decir, la determinación de si o no el imputado es encarcelado o dejado libre durante el resto del proceso sujeto a restricciones.

En cuanto al proceso chileno y el aviso de cargos, por no haber completado la investigación estos no están precisados todavía. Así que, se le da al imputado solamente una idea suelta de la razón por la cual ha sido arrestado. Aquí, otra vez, la presunción de culpabilidad se manifiesta. Dice el imputado: “Me están arrestando, pero no están seguros ni de los hechos ni de los cargos penales correspondientes. Obviamente esperan—o exigen—que yo se los esclarezco. Así que, soy presunto culpable”. Si no fuera así, no habría necesidad de arrestar antes de finalizar la investigación. Mejor sería esperar hasta la acusación como mecanismo de vinculación después de completar la investigación.

En cuanto a la representación por abogado, el imputado tiene el derecho del mismo “desde los actos iniciales de la investigación” (Artículo 93 b)). La audiencia de formalización simplemente confirmaría lo mismo.

El CPP no hace mayor referencia al descubrimiento o la entrega de los resultados de la investigación del MP a finalizarse la investigación en virtud del involucramiento personal del imputado y su acceso directo a los registros de las actividades investigativas durante la mayoría de la investigación desde la audiencia de formalización de la investigación, si no antes. En este sentido, el párrafo e) del Artículo 93 instruye como derecho del imputado:

Solicitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare.

El Artículo 182, en parte pertinente, confirma lo mismo:

El imputado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los registros y los documentos de la investigación fiscal y policial.

La audiencia de formalización de investigación también sirve de momento procesal por medio del cual se determinan las medidas cautelares. Se hablará mucho más de este tema posteriormente, pero es apropiado mencionar aquí el Artículo 132 que dice con respecto de esto:

Artículo 132. Comparecencia judicial. A la primera audiencia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal. La ausencia de éste dará lugar a la liberación del detenido.

En la audiencia, el fiscal procederá directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren, . . 

Más allá de estas cuatro consideraciones, la vinculación del imputado por medio de la formalización de investigación difiere marcadamente de la vinculación acusatoria.

En primer lugar, la vinculación chilena no se efectúa a partir de la investigación sino durante o antes de completarse la misma. Por consiguiente, en vez de evitarse la invocación del debilitante formalismo procesal durante la investigación, se aumenta tal formalidad con la vinculación, así debilitando directa y profundamente a la eficiencia y eficacia del proceso. 

Además, según el CPP, la vinculación chilena, como el proceso mixto/inquisitivo en su totalidad, no hace mayor referencia a ni depende de los elementos jurídicos del delito como estos definen al delito particular en código penal. Ausente tal mecanismo de la depuración fáctica, es muy posible que el proceso chileno confíe en el concepto de la hipótesis, la teoría del caso u otro concepto académico en guiar la búsqueda de la prueba pertinente, lo cual resulta en reducida precisión fáctica en virtud de la naturaleza general del concepto. En efecto se dice: “Se cometió un homicidio y estos son los hechos que lo demuestran”. Es como pintar con cepillo grande en vez de uno fino. Además, frente a tal criterio de medición más desafilado, se vincula no con causa probable o aún más a allá de una duda razonable respecto de cada elemento jurídico del delito imputado, sino por mera inferencia razonable respecto de la comisión del delito en términos generales.  

Por ocurrir la imputación como mecanismo de vinculación del investigado durante la investigación incompleta pero ya formalizada en cuanto a la prueba suficiente para permitir la vinculación, y por permitir la vinculación del investigado por mera inferencia razonable, el imputado se vincula presunto culpable sin el beneficio de los derechos del Debido Proceso, es decir: sin la presunción de inocencia; sin el correspondiente derecho de guardar silencio sin obligación de declarar o de otra manera probar su inocencia; y sin el relacionado derecho de obligarle al MP la práctica exclusiva de la prueba en juicio. Más bien, se espera—si no se exige—que el imputado explique o demuestre su inocencia o, mejor todavía, que confiese. Como veremos con más detalle posteriormente, el imputado tiene la responsabilidad de probar su inocencia—obligación camuflada en términos de “oportunidad” de declarar—y no que el MP tenga la carga exclusiva de probar su culpabilidad.

También, y paradójicamente con respecto de la forma acusatoria, se nota la posibilidad de que la vinculación por audiencia de formalización de investigación se haga oralmente en vez de consagrarse en una acusación precisa escrita. Esto se explica, otra vez, por medio de la naturaleza prematura de la imputación temprano en la investigación sin haberse precisado ni el delito ni los hechos delictivos correspondientes. Dice el fiscal: “Pensamos que Usted cometió este delito, pero no estamos seguros todavía y por esto continuamos con la investigación”.

Así que, el investigado/imputado es detenido y privado de su libertad dentro de un contexto de incertidumbre e imprecisión jurídicas y fácticas—totalmente contrario a la certidumbre y a la precisión de la acusación requerida según el concepto del Debido Proceso.  

 

La vinculación y la falta de precisión de cargos

Anticipando la discusión más detallada de la acusación por venir, así también del juicio y de la sentencia resultante, mencionamos aquí la incongruencia que comúnmente ocurre entre los delitos señalados al momento de la vinculación y los cargos indicados posteriormente en la acusación. Esta incongruencia de cargos entre la vinculación y la acusación demuestra no solamente la prematuridad e la imprecisión de la imputación inquisitiva en general y de la audiencia  de formalización de investigación chilena como mecanismo de aviso de cargos en vinculación, proclama también la inhabilidad del sistema de definir de una vez los cargos para que la defensa pueda adecuadamente defenderse de ellos. Así vemos como el proceso inquisitivo, desde la vinculación hasta la sentencia, va proclamando su absoluta falta de precisión en la identificación y la sustanciación de los cargos; y como estos constituyen un blanco jurídico móvil de defensión tan incierta para invalidarlos en términos del Debido Proceso.

 

La vinculación y el juicio por la prensa

En dar fin a nuestra consideración de la vinculación procesal chilena, nos toca tratar un tema relacionado de alta transcendencia que va al corazón del Debido Proceso y de la Justicia.

Con el ejercicio de la acción penal al comenzar la investigación, el caso se hace oficial en convocación del formalismo procesal. Como hemos visto, la audiencia de formalización de investigación como momento y mecanismo de la vinculación del imputado y de la aplicación de condiciones de aseguramiento de comparecencia constituyen aspecto integral de tal formalismo procesal. Además, tal formalismo es público. Es decir, como aspecto integral del formalismo procesal el público en general logra conocimiento del caso, de la existencia de una investigación criminal y de la naturaleza general de ella o de los cargos investigándose por lo menos. Por ser caso oficial, el público tiene el derecho de conocerlo no solamente en juicio sino a lo largo de toda la investigación a partir por lo menos del momento de la vinculación por audiencia de formalización de la investigación.

Esto significa que cuando se le vincula a una persona, que necesariamente ocurre durante la investigación (salvo en casos de flagrancia en donde el estado de la flagrancia constituye la investigación finalizada), el imputado sabe que el público estará observando y monitoreando al proceso de la misma. Además, en virtud de la expectativa del sistema de que el imputado confiese o por lo menos esclarezca fácticamente la situación—de demostrar su inocencia—la comunidad participa en la misma expectativa. Es decir, el público está esperando que declare el imputado. Además, y particularmente en cuanto a los casos de alto perfil, cuando se habla de “público” necesariamente se está hablando de los medios de comunicación pública, sea la prensa, la televisión, la radio y las redes sociales del internet. En verdad, en estos tiempos modernos las redes sociales han elevado el concepto del “púbico” a los niveles más altos.

Ahora bien, según el Debido Proceso universal, cuando una persona se vincula al proceso penal, deberá vincularse presunto inocente con los derechos correspondientes de guardar silencio y de obligarle al acusador practicar exclusivamente la prueba en juicio sin que el vinculado demuestre su inocencia o practique prueba alguna en juicio. El sistema acusatorio garantiza tales derechos por no vincular al investigado sino después de completarse la investigación. A diferencia, el sistema mixto/inquisitivo lo vincula durante la investigación y, como vestigio de la antigua inquisición, con expectativa de que el vinculado confiese o de otra manera demuestre su inocencia.

Frente al derecho codificado de guardar silencio (Artículo 93 g)) y a tal expectativa investigativa sistémica y pública de declarar, el imputado vinculado tiene dos opciones: (1) renunciar su supuesto derecho de guardar silencio por ser presunto inocente y declarar públicamente; o (2) ejercer su supuesto derecho de guardar silencio y no decir nada públicamente. Dado su conocimiento (aunque limitado) del legado penal inquisitivo, el público presume culpabilidad en virtud de la vinculación misma del imputado. Frente a esto, si el imputado opta por guardar silencio, solamente se le confirma a la comunidad su culpabilidad con todas las repercusiones personales y sociales que esto conlleva; es decir, la efectiva destrucción de su reputación. Por el otro lado, si el imputado opta por declarar en probar su inocencia en satisfacción de la expectativa pública, se le está negando los derechos del Debido Proceso de ser presunto inocente, de guardar silencio, y de obligarle al acusador la exclusiva práctica de la prueba en juicio. Sin embargo, por vincularlo formal y oficialmente durante la investigación, efectivamente el “juicio oral” público ya ha empezado y continua a lo largo de todo el proceso. A esto tenemos que agregar el hecho de la investigación demorada a raíz de su naturaleza formalista y burocrática y la relacionada e inevitable congestión de casos. El resultado es un juicio largo y público no por tribunal, sino por medio de los medios públicos. Constituye juicio investigativo de prensa con una presunción de culpabilidad más bien que un juicio por juez con una presunción de inocencia.

En fin y con todo, sin la consideración de que es innecesaria la vinculación por medio de l audiencia de formalización de investigación frente a la acusación como mecanismo apropiado de la vinculación del investigado, la vinculación chilena no es nada más que una formalidad procesal que no tiene ni significado ni aplicación práctica como aviso claro y preciso al procesado de los cargos en su contra. Es pura forma sobre sustancia y, como tal, corre el riesgo de convertirse en juego de abogados y pleno detrimento al arrestado por constituir juicio por las redes sociales en destrucción de reputación.[29]        

 

Las medidas cautelares—la forma acusatoria

Como ya notado, en el sistema acusatorio se vincula al investigado después de completarse la investigación. Esto tiene dos resultados claves en cuanto a la justicia del proceso.

Primero, basado en una investigación bien y finalmente desarrollada, habiendo identificado bien la prueba pertinente con respecto de un delito particular por medio de los elementos jurídicos de él, el fiscal como acusador está en plena condición de precisar bien tales elementos jurídicos en acusación basados en la prueba pertinente correspondiente depurado de la investigación. Es decir, la cronología entre investigación y arresto con vinculación permite una acusación bien precisa y fundada. La privación inicial de libertad en la forma de la captura está bien fundada en lo completo de la investigación y la asociada precisión de la acusación.

Segundo, el mismo estado completo de la investigación y la relacionada especificidad de la acusación permiten consideración y aplicación justas de las medidas cautelares o de aseguramiento. Tales medidas son las condiciones adaptadas a las circunstancias particulares del caso y del acusado que el juez pueda imponer para asegurar la comparecencia del acusado a lo largo de la etapa del juicio, pero en reconocimiento cuidadoso de la presunción de inocencia del acusado. En esta orden de ideas, uno tiene que recordar que se le acusó y arrestó al acusado con una probabilidad de culpabilidad, dejando que en el juicio se trate con una culpabilidad más allá de una duda razonable. Son esta probabilidad y la presunción de inocencia que requieren que el juez aplique las condiciones de aseguramiento de comparecencia menos onerosas para el acusado, pero necesariamente balanceadas contra los resultados de la investigación. En este sentido, el fiscal está en buena condición de demostrarle al juez con especificidad la fortaleza de su caso para que el juez pueda lograr el equilibrio, todo basado en la precisión de los elementos jurídicos (el Dibujo de Ejecución).

La etapa del juicio en su duración, a su vez, acomoda a esta protección del acusado. Bajo la doctrina de juicio rápido, el tiempo entre acusación y juicio tiene que ser mínimo para reducir el impacto al acusado, reconociendo a la vez el tiempo que él o ella pueda necesitar para evaluar y preparar su defensa. Un plazo de 70 días sería común. Esto significa que, dado el hecho procesal de que la vinculación no ocurre sino a partir de la investigación, la exposición del acusado a tales condiciones, incluso posiblemente la prisión preventiva, se limita a 70 días.  

 

Las medidas cautelares—la forma mixta/inquisitiva chilena

Contrastándose con el sistema acusatorio, el sistema mixto/inquisitivo se vincula al investigado durante, y con frecuencia temprano en, la investigación. Esto también conlleva repercusiones claves en cuanto a la justicia del proceso.

Como ya hemos visto con respecto de la vinculación, con una investigación incompleta y no bien desarrollada y sin haber identificado bien la prueba pertinente con respecto de un delito particular por medio de los elementos jurídicos de él, el fiscal como acusador no está en plena condición de precisar bien los hechos depurados y determinados pertinentes. Es decir, la cronología entre investigación y detención con vinculación no permite una acusación bien precisa y fundada. La privación inicial de libertad en la forma de la detención no está bien fundada debido a la investigación incompleta y la asociada falta de precisión fáctica en vinculación.           

En la medida en que la investigación quede incompleta en cuanto a junto con la relacionada falta de especificidad fáctica y jurídica, la vinculación no permite consideración y aplicación justas de las medidas cautelares o de aseguramiento. Sino conocer bien los hechos del caso, difícilmente se puede determinar bien el estado de libertad del vinculado durante el resto del proceso. Otra vez, tales medidas cautelares son las condiciones adaptadas a las circunstancias particulares del caso y del imputado que el juez pueda imponer para asegurar la comparecencia del imputado a los largo de no solamente la etapa del juicio sino también durante la investigación a partir de la vinculación por formalización de investigación; e idealmente con el reconocimiento práctico de la presunción de inocencia del vinculado. Aquí, se permite la determinación de las medidas cautelares sin conocimiento de todos los hechos pertinentes frente a una presunción de culpabilidad.

Además, la misma carencia de todos los hechos pertinentes al caso habría permitido la vinculación del imputado con solamente una inferencia razonable de culpabilidad. A pesar de la inferencia razonable como criterio mínimo de captura, en virtud de la presunción de culpabilidad y la relacionada búsqueda de la confesión no siempre se aplican las condiciones de aseguramiento de comparecencia menos onerosas para el imputado. De hecho, a pesar de la investigación menos desarrollada y definida, la prisión preventiva es sumamente común dentro del contexto inquisitivo. Otra vez, el Autor desconoce la práctica específica chilena, pero el CPP ciertamente acomoda la interpretación.

Difícilmente se puede identificar las condiciones de aseguramiento frente a una investigación menos desarrollada. En este sentido, el fiscal no está en buena condición de demostrarle al juez con especificidad la fortaleza de su caso para que el juez pueda logra tal equilibrio. Adicionalmente, la presión pública de condenar, basada en su percibida presunción de culpabilidad del imputado, impulsa ilegítimamente a la prisión preventiva.

Con la captura y la vinculación durante la investigación, las restricciones al imputado en cuanto a su libertad no se limitan a la etapa del juicio. Se aplican entre la vinculación por formalización de investigación hasta por lo menos la conclusión del juicio. Por consiguiente, no hay doctrina de juicio rápido entre vinculación con su aplicación de las medidas de aseguramiento y juicio como existe en el sistema acusatorio (por ejemplo, 70 días entre vinculación y juicio en las cortes federales de los EEUU). Según el CPP, el plazo entre vinculación y juicio podría tomar dos años y 98 días (2 años entre vinculación por formalización de investigación y cierre de la misma (Artículo 247); 24 horas entre cierre y citación a la audiencia de preparación del juicio (260); hasta los 35 días entre tal citación y la audiencia de preparación misma (260); 48 horas entre auto de apertura de juicio y la programación del juicio (281); y hasta los 60 días para realizar el juicio oral (281); y esto sin considerar la posibilidad de un plazo nuevo de 10 días para que el acusado ofrezca prueba adicional en la audiencia de preparación (278).) La diferencia entre 828 días y 70 días en cuanto a la aplicación y el mantenimiento de las medidas de seguridad ilustra bien la naturaleza inquisitiva del proceso chileno, como se distingue este de la forma acusatoria y el significado de la distinción. Sin considerar la duración del juicio particular, en Chile durante potencialmente 828 días existe el juicio público por la prensa.

 

La vinculación, la congestión de casos y la falta del Debido Proceso

En primer lugar, por ocurrir durante—y normalmente temprano en—la investigación, la detención y la vinculación interrumpen a tal investigación todavía en desarrollo (salvo en caso de flagrancia) con la necesidad de la correspondiente judicialización en audiencia. Además, tal judicialización constituye la imposición adicional del formalismo normativo, con la intervención de todas las partes y los demás intervinientes y todo el formalismo procesal relacionado. En consecuencia, la investigación como empeño práctico y ágil se frena en estancamiento procesal y la asociada congestión de procesos.

Frente a tal retardación procesal en la debida resolución de otra manera de procesos eficiente y eficazmente, ocurre un gran engaño. Las instituciones del Estado inquisitivo suelen camuflar a tal retardación y la relacionada falta de resolución por contar y anunciar públicamente las diligencias formalizadas como si representaran una resolución procesal. A los policías les gusta contar y anunciar oficial y públicamente el número de capturas realizadas, a pesar de que la captura normalmente se realiza temprano en un proceso lejos de resolución. De igual manera, a los fiscales les gusta contar y anunciar oficial y públicamente el número de imputaciones realizadas, a pesar de que la imputación normalmente se realiza temprano en un proceso lejos de resolución. Constituye un engaño social que solamente perpetúa a la delincuencia y la relacionada falta de confianza que la comunidad tiene en el sistema penal.

Adicionalmente, la vinculación inquisitiva, con sus aspectos compañeros de la legalización de captura y la aplicación de las medidas de aseguramiento y en virtud de su falta de precisión jurídica y fáctica en filtrar a la prueba pertinente y a casos deficientes (la ausencia del Dibujo de Ejecución otra vez) constituye amenaza principal a cualquier idea de la justicia. En vez de reconocer un caso potencialmente deficiente antes de permitir un asociado arresto y pararlo, lo permite seguir adelante en su torpeza de ineficiencia e imprecisión. Sin haber completado la investigación y sin un escudriñamiento judicial de cargos, como vestigio de la forma antigua inquisitiva, el arrestado se considera presunto culpable con responsabilidad de probar su inocencia o confesar—el antítesis del Debido Proceso acusatorio. Es decir, si el arrestado no fuera culpable no se estaría arrestándolo. Peor todavía, siendo ya oficial el caso, el imputado tiene que probar su inocencia públicamente durante la investigación a través de los medios de comunicación pública o quedarse quieto en aparente proclamación de culpabilidad. Además, como ya notado, todo representa la intervención prematura de las demás partes en aumento indebido del formalismo procesal en destrucción de la misma eficiencia investigativa.

 

8. Plazos investigativos artificiales[30]

Si la captura ocurre durante la investigación (sistema mixto/inquisitivo) o después de la misma (sistema acusatorio), sea con prisión preventiva o aplicación de medidas de aseguramiento de otra manera, los preceptos básicos del Debido Proceso exigen limitaciones en la duración del resto del proceso o de la etapa correspondiente.

La forma acusatoria ejerce la acción penal en formalización del proceso al finalizar la investigación en acusación y vinculación, así dejando la investigación extraoficial mayormente libre del formalismo normativo. En consecuencia, el código de procedimiento penal no determina la duración permisible de la investigación, sin legislación aparte conocida como “estatuto de limitaciones”; o la prescripción. Según el estatuto de limitaciones, la mayoría de los delitos tienen que investigarse y acusar dentro de los cinco años del descubrimiento de la comisión del delito particular. Dentro de este plazo, la investigación particular puede tomar el tiempo que necesite. Otros delitos conllevan otras limitaciones, hasta los más serios (como homicidio) que no tiene limitación. Esto permite que las circunstancias del caso determinen el tiempo investigativo requerido y no el plazo dictando las circunstancias investigativas del caso.

Una vez acusado el caso y la prescripción anulada, el concepto de juicio rápido rige. El plazo común del juicio rápido entre acusación/vinculación y juicio es normalmente 70 días, salvo la posibilidad de prórroga por parte del acusado.[31] Habiéndose realizado ya la investigación, el cumplimiento del juicio rápido es más viable dada la finalización de la investigación antes de acusar y vincular.

A diferencia, por vincular durante la investigación (salvo casos de flagrancia) como continuación del ejercicio de la acción penal, la forma mixta/inquisitiva pone límites a la conclusión de la investigación.[32] Esto es sumamente artificial frente a la necesidad inevitable de más investigación, la cual necesariamente se determina por las circunstancias particulares del caso y no por medio de plazos codificados que no tienen nada que ver con la realidad práctica de una investigación particular.  

El sistema chileno necesariamente se sujeta a tal artificialidad en virtud del Artículo 247 del CPP que impone el plazo de dos años dentro del cual el MP tiene que cerrar la investigación o sufrir el sobreseimiento. Como sistema inquisitivo típico, el carro se encuentra delante del caballo, un plazo codificado ciego dictando las necesidades prácticas de la investigación, distrayendo  todavía más a la calidad procesal.

Se nota aquí en aras de claridad que ni el procedimiento simplificado (Artículos 388-399) ni el procedimiento abreviado (Artículos 406-415) proporciona rescate a la limitación investigativa de dos años. El procedimiento simplificado permite el MP proceder directamente a acusación (391) y juicio (390), pero en casos que no requieren investigación mayor. El procedimiento abreviado permite la audiencia de preparación de convertirse en juicio, pero presume de otra manera la aplicación del plazo artificial del Artículo 247.

 

9. Audiencias judiciales a lo largo de todo el proceso.[33]

Con la oficialización de la denuncia y el ejercicio de la acción penal el proceso está efectivamente judicializado; es decir, el sistema penal en toda su manifestación procesal formal se aplica al caso particular. Tal formalismo necesaria y últimamente se aumenta con la vinculación y la relacionada intervención de todas las partes y otros intervinientes correspondientes. Tal formalismo procesal y su involucramiento de partes e intervinientes llevan necesariamente a una miríada potencial de audiencias; audiencias que corresponden a y son dictadas por las numerosas manifestaciones procesales.

Según el CPP, las audiencias principales son (10) la audiencia de formalización de investigación; (2) la audiencia de cierre de la investigación, incluso la formalización de acusación; (3) la audiencia de preparación para el juicio; y (4) la audiencia del juicio oral. De otra manera, el CPP claramente contempla otras audiencias a partir de por lo menos la audiencia de formalización de investigación y con la intervención del imputado y las demás partes. Esto tiene mucho sentido dada la naturaleza formalizada del proceso desde el ejercicio de la acción penal por medio de la oficialización de la denuncia. Más allá de las cuatro audiencias principales notadas, el CPP no especifica otra audiencia en particular. Sin embargo, donde hay abogados como adversarios hay necesidad de jueces como árbitros y audiencias como foro del mismo y el CPP refleja tal realidad procesal respecto de audiencias adicionales dependiendo del caso y de las circunstancias particulares.

En este sentido, el Artículo 39 dice con respecto del “Registro de las actuaciones judiciales”:

Artículo 39. Reglas generales. De las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía y el tribunal de juicio oral en lo penal se levantará un registro en la forma señalada en este Párrafo.

En todo caso, las sentencias y demás resoluciones que pronunciare el tribunal serán registradas en su integridad.

El registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y la reproducción de su contenido. [Énfasis añadido.]

El Artículo 40 continúa en parte pertinente:

Artículo 40. Registro de actuaciones ante juez de garantía. El registro de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía contendrá una relación resumida de la actuación, de modo tal que refleje fielmente la parte esencial de lo actuado y describa las circunstancias en las cuales la actuación se hubiese llevado a cabo.

Los intervinientes podrán pedir al juez que deje constancia en el registro de observaciones especiales que formularen. [Énfasis añadido.]

El Artículo 159 agrega;

Artículo 159. Procedencia de las nulidades procesales. Sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. [Énfasis añadido.]

Sin conocer el sistema en su aplicación práctica y cotidiana, sólo se puede inferir del CPP que “actuación por o ante un juez” implica en una forma u otra una audiencia que resulta en una determinación judicial de otra manera sujeta al reclamo de nulidad. De todos modos, en la medida en que se realicen audiencias, especialmente durante la etapa investigativa, hay repercusiones procesales.

La cantidad potencial de audiencias de por si puede contribuir sustancialmente en la congestión de casos. Como se recalca inmediatamente abajo, el proceso, particularmente el aspecto investigativo, tiene que frenarse a menudo para judicializar la materia aplicable; y esto sin referencia a las varias técnicas investigativas que requieren autorización judicial y el formalismo relacionado que casi sube al nivel técnico de una audiencia.[34] Cuando añadimos esto a la ecuación de refrenamiento procesal, se entiende mucho mejor la resultante congestión de casos.   

En debida reiteración, en la medida en que audiencias se realicen durante la etapa investigativa, la investigación práctica y operativa tiene que interrumpirse para acomodar a por lo menos tres de tales eventos judiciales.[35]  Estas interrupciones de por sí, y sin otra consideración, necesariamente involucran dilaciones en el procedimiento práctico de la investigación. Es decir, la investigación de otra manera práctica tiene que suspenderse o por lo menos frenarse o ajustarse marcadamente para acomodar las audiencias como aspectos o componentes integrales de la investigación formalizada misma. Esto perjudica sustancialmente a la eficiencia y eficacia investigativas, porque se está confundiendo la necesidad práctica de la investigación con el procesamiento jurídico de la misma. Por segregar los dos aspectos procesales y dejar la judicialización hasta que la investigación se complete, la forma acusatoria evita tal perjuicio de procedimiento.

Frente a la consideración de números de audiencias, abordamos la naturaleza de las audiencias como esta contribuye todavía más a la congestión de casos.

Como evento formal y judicial, cada audiencia necesariamente conlleva administrativamente una exigencia infraestructural significativa en su celebración con respecto de las instalaciones particulares y de la planeación correspondiente. Si no hay salón de audiencia disponible, junto con el personal administrativo correspondiente, no puede haber audiencia. Cualquier falta de disponibilidad genera demora, la cual contribuye a la congestión y la pérdida de eficiencia y eficacia procesales. Además, cuando la audiencia no se realiza concentradamente, requiriendo necesariamente múltiples programaciones, las complicaciones infraestructurales se multiplican y se agravan proporcionalmente, junto con la ausencia de eficiencia y eficacia procesales.

Tal planeación tiene que acomodar la disponibilidad en intervención de todos los intervinientes en todas las audiencias, y esto debido otra vez a la judicialización de todo el proceso, incluso el aspecto investigativo. En el caso de Chile estamos hablando de por lo menos cinco personas en la forma del juez, fiscal, defensor, imputado y víctima. Es decir, el evento judicial tiene que acomodar administrativamente no solamente al calendario de las instalaciones del tribunal, sino también de cada uno de los cinco participantes, laboralmente así como personalmente. Si alguien no está disponible, por razón laboral o personal, no puede haber audiencia. La falta de disponibilidad resulta en aplazamiento y demora, los cuales contribuyen sustancialmente a la pérdida de eficiencia y eficacia y la relacionada congestión de procesos. De verdad, este fenómeno contribuye marcadamente a la reputación del sistema mixto como sistema no acusatorio, sino “aplazatorio”.

El proceso penal mixto como vestigio de la antigua instrucción inquisitiva como investigación judicializada continua resulta necesariamente en un paradigma laboral concentrado en actividades procesales en contraposición a la resolución de procesos. De verdad, la medición de éxito procesal es comúnmente la cantidad de actividades y no la cantidad de casos resueltos. Por ejemplo, se cuenta el número de capturas e imputaciones; de audiencias; y no el número de procesos cerrados. Esta mentalidad de actividad continua contribuye directa y sustancialmente a la congestión de casos y la ausencia de verdadera justicia.[36] A diferencia, la forma acusatoria se enfoca en la resolución de procesos, el significado de las actividades procesales medido en términos de su utilidad en llevar a cabo el cierre de procesos.

Con enfoque en la propia actividad procesal, la calidad de esta se mide en términos de su misma celebración; la calidad de la actividad por tener la actividad. Es decir, la celebración de la audiencia llega a ser el fin procesal. El sello distintivo del procesal penal mixto por cierto llega a ser el espectáculo de la audiencia como esta se multiplica a lo largo de todo el proceso. Efectivamente se combinan en definición de tal espectáculo social los fenómenos de: la confusión de la investigación práctica con el procesamiento judicial; la falta de propósito específico de la audiencia hacia la resolución de procesos; la audiencia para tener audiencia; y la verbosidad de los abogados en defender su posición o en mera argumentación para el bien de argumentar (el pan de cada día del abogado). En verdad, cada audiencia se convierte en juicio de por si, tomando horas en vez de minutos; días en vez de horas; y más que nunca sin concentración procesal. El resultado inevitable es la demora, el aplazamiento y la congestión procesal. En contraste, el sistema acusatorio no agobia a la investigación con el ejercicio de la acción penal y su relacionada judicialización de actividades, y de otra manera busca la resolución de procesos a raíz de audiencias bien enfocadas y limitadas en tal resolución.

En resumen, por poner grilletes judiciales a lo largo de todo el proceso en la forma de audiencias, con la naturaleza de las mismas el espectáculo desenfrenado de los abogados como dueños del sistema, el resultado inevitable es la congestión de casos. La solución acusatoria es la de librar a la investigación de la judicialización procesal por trasladar el ejercicio de la acción penal del momento de la recepción de la denuncia a la acusación y la finalización de la investigación, y de otra manera enfocar las audiencias a su propósito específico hacia la resolución de procesos. 

 

10. Recursos procesales en investigación y en persecución penal.[37]

La audiencia durante la investigación constituye obviamente un punto de partida entre los dos sistemas. La investigación acusatoria no tiene audiencias, mientras que la investigación inquisitiva las tiene. La demora asociada con las audiencias inquisitivas se manifiesta tanto en la etapa investigativa como durante la etapa de la persecución penal a partir de la acusación, pero, como ya notado, es particularmente problemática durante la investigación en virtud de la interferencia a la misma.

En cuanto a Chile, en la medida en que haya audiencia durante la etapa investigativa, habrá retardación procesal e interferencia en cuanto a la investigación. De igual modo, en la medida en que la audiencia chilena permita recursos, la retardación y la interferencia se aumentarían de manera exponencial.

Además, por ejercer la acción penal al recibir la denuncia y comenzar al proceso con la judicialización correspondiente en términos de audiencia o de otra forma, el sistema penal mixto hace que cada decisión o determinación judicial, resultada de audiencia o de otra decisión judicial, sea sujeta al recurso aplicable.

En contraste, por no ejercer la acción penal hasta completarse la investigación y al acusar, la forma acusatoria evita no solamente la judicialización de la investigación, sino también los recursos correspondientes con su inevitable demora procesal. Además, salvo circunstancia excepcional y sumamente rara, las decisiones o determinaciones judiciales que resultan de las audiencias en ejercicio de la acción penal y después de la acusación no admiten de recursos sino hasta después del juicio mismo, así evitando el efecto retardador de los mismos. Otra vez, la solución acusatoria al dilema es la de librar a la investigación de la judicialización procesal por trasladar el ejercicio de la acción penal del momento de la recepción de la denuncia a la acusación y la finalización de la investigación, y de otra manera posponer cualquier recurso hasta después del juicio en verdadero apelación grupal.

En la medida en que haya audiencias, particularmente durante la investigación, la pregunta clave es: ¿Hay recurso inmediato respecto de la decisión judicial de cada audiencia?

La “facultad de recurrir” corresponde a todos los intervinientes “en contra de las resoluciones judiciales” (Artículo 352). Además, “judicial” parece incluir al juez de garantía y su rol durante la investigación (Artículo 69). De esto se deduce que las resoluciones que resultan de las audiencias presididas por el juez de garantías están sujetas a las reglas de los recursos (Artículos 352-361). Frente a esto, el CPP especifica los tres recursos de reposición (Artículos 362-363), apelación (Artículos 364-371) y nulidad (Artículos 372-387).  El recurso de reposición se dirije a resoluciones dictadas fuera de audiencia (362). De otra manera, la reposición tiene que promoverse oralmente durante las audiencias “tan pronto se dictaren” la resolución (363). El recurso de apelación parece ser inaplicable a “resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal” (364), pero de otra manera aplicable a cualquier otra audiencia, con ciertas limitaciones (370). El recurso de nulidad se dirige exclusivamente al “juicio oral y la sentencia definitiva” (372).

Así que, la audiencia chilena se sujeta al impacto debilitante de los recursos a lo largo de todo el proceso. El CPP parece intentar amortiguar tal impacto por limitar la suspensión de la ejecución de la resolución (355-357) y por abandonarlo frente a incomparecencia (358). Sin embargo, la vista prevista sin duda exige mucho en términos de tiempo y los recursos físicos y humanos. Desde la perspectiva textual del CPP, el impacto procesal permanece. El sometimiento de las numerosas resoluciones judiciales a estos recursos tendría que retardar dramáticamente al proceso penal, el cual tiene que frenarse constantemente—particularmente durante la investigación—para acomodar el tratamiento judicial. La congestión de casos sería el inevitable resultado, salvo en la presencia de delincuencia mínima.

 

11. Técnicas de salida procesal[38]        

Frente a la penalización amplia de conducta y la oficialización y formalización de la denuncia por un lado, y la congestión inevitable que resulta por el otro, el sistema mixto/inquisitivo—como él de Chile—ha inventado varias técnicas de salida procesal y procesos alternos en supuesta amortiguación de la congestión de casos; es decir, la evacuación o desvío de los casos más acá de la aplicación total del sistema con todas sus exigencias procesales e infraestructurales. De verdad, la salida alterna constituye el mecanismo procesal por medio del cual el sistema busca el equilibrio entre las exigencias de la delincuencia y los recursos infraestructurales siempre limitados. En este sentido se supone que el MP habrá intentado también una priorización administrativa de casos, cual gerencia se considerará como especie de amortiguación de la mora procesal y la relacionada congestión de casos. 

Las salidas alternas consideradas según el CPP consisten de los siguientes mecanismos: (1) la facultad del MP de no iniciar la investigación al oficializarse el proceso en ejercicio de la acción penal (168);[39] (2) la extinción del proceso como aspecto de la abstención de iniciar la investigación  (168); (3) el archivo provisional (167); (4) el principio de la oportunidad (170); (5) la suspensión condicional (237-240); los acuerdos reparatorios (241-246); (7) el sobreseimiento definitivo (250-251) o temporal (252); y (8) la priorización administrativa[40].  Los procesos alternos considerados son (1) el procedimiento simplificado (388-399); (2) la acción privada (400-405)[41]; y (3) el procedimiento abreviado (406-415).

Por supuesto, en términos generales, las salidas alternas y los procesos alternos, con unas pequeñas aclaraciones, no tienen contraparte en la forma acusatoria. En cuanto a las salidas alternas, por no oficializar y formalizar la denuncia en ejercicio de la acción penal hasta la acusación cuando se habrá completado la investigación, el sistema acusatorio depura las denuncias informal y no oficialmente en priorización administrativa según recursos disponibles con respecto de la policía, de la fiscalía y de los jueces en turno. El sistema solamente investiga, acusa y judicializa los casos con respecto de los cuales tiene los recursos infraestructurales suficientes.

Como se verá en seguida con más detalle, la discreción del MP de no ejercer la acción penal constituye manifestación significativa, pero con impedimento igualmente significativo. De modo parecido, el principio de la oportunidad encuentra expresión procesal más amplia y eficiente en la forma acusatoria de los preacuerdos. Por su parte, el mecanismo de la suspensión condicional existe acusatoriamente en la forma de lo que se llama “la probación por fiscal”, pero totalmente fuera del contexto del proceso oficializado y formalizado.

Así que, no hay necesidad acusatoria de salidas de la acción penal. Esta distinción entre los dos sistemas es fundamental no solamente en términos conceptuales sino en términos prácticos frente a la amenaza constante de la congestión de procesos.

Por las mismas razones y como descrito en seguida, tampoco tiene el sistema acusatorio contraparte procesal en cuanto al procedimiento simplificado o el procedimiento abreviado. Por su parte, la acción privada, sí, tiene contraparte acusatoria, pero se manifiesta estrictamente según la forma acusatoria.

A pesar de desconocer la condición administrativa del sistema penal chileno en cuanto a la congestión de procesos, la mera existencia de tantas técnicas procesales cuyo propósito es evitar tal congestión sugiere la existencia de la misma, si no solamente su amenaza. Además—y frente al mismo desconocimiento respecto de lo administrativo—la experiencia del Autor es que tales técnicas de salida no funcionan de todos modos, ni individual ni colectivamente. Entonces, es cuestión de explicar y comprender porque no funcionan.

Empezamos con referencia a rasgos generales que corresponden a cada mecanismo, seguido por una individualización de cada técnica; todo señalando a la falta de utilidad de ellos, individual y colectivamente, en lograr o en prevenir un descongestión de procesos.

Primero, la mera cantidad abrumadora de casos, aumentándose cada día, prohíbe una descongestión total, por eficaz que pudieren ser las salidas o procesos alternos. Aún si el funcionario particular pudiera resolver un proceso cada semana, dos más le habrán entrado durante el mismo período.

Segundo, las técnicas alternas, por su respectivo régimen formalmente normalizado, suelen complicar y burocratizar en contravención del propósito mismo de la descongestión. De verdad, en vez de reducir el formalismo procesal, la aumenta; cuando la mejor técnica es la de filtrar y controlar informalmente los procesos antes de oficializar o ejercer la acción penal. De igual manera, en vez de reducir la burocracia procesal, las salidas alternas la aumenta. Además, esto se incrementa cuando se da cuenta que tal régimen tiene dos componentes, uno procesal y el otro administrativo; doble la formalización de normatividad o de burocracia.

Tercero, las causales mismss del régimen procesal y del régimen administrativo que permiten aplicación particular son numerosas y complicadas, así restringiendo o limitando aplicación y la relacionada descongestión.

Cuarto, políticas institucionales pueden desfavorecer la aplicación del mecanismo particular, porque tal aplicación discrepa marcadamente a la filosofía inquisitiva de que la comisión de cada delito reciba la atención total del sistema penal.

Con estas generalizaciones, entramos en consideración individual de las varias técnicas respecto de su afecto a la congestión de casos.

 

Salidas alternas[42]

Antes de abordar los varios mecanismos de salida alterna tenemos que revisitar la interpretación acusatoria del CPP respecto de la oficialización y formalización del proceso frente a la recepción de la denuncia o el reconocimiento de la posible comisión de un delito y el ejercicio de la acción penal.

El ejercicio de la acción penal consiste de la recepción de la denuncia o descubrimiento de otra manera del posible delito en apertura oficial del procedimiento, junto con su entrega oficial al MP en darle a este el conocimiento del delito referido en el Artículo 166. El ejercicio chileno de la acción penal según el CPP consiste de (1) la denuncia o descubrimiento de la comisión del delito de otra manera, (2) la apertura oficial del caso y (3) la recepción del mismo del MP en conocimiento. Con tal procedimiento oficial y conocimiento el MP tiene la responsabilidad de iniciar la investigación en promoción de la acción penal (Artículo 166), o no iniciar la investigación (168). El MP tiene también la opción de archivar provisionalmente la investigación iniciada si “no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos”, “en tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento”. Con este requerimiento respecto de la intervención judicial, nos devolvemos a la situación procesal del juez de garantía no intervenido, pero con su autoridad invocada formal y normativamente sin necesidad de tal intervención, como indicio del ejercicio de la acción penal previo a tal archivo provisional; es decir, con la recepción del MP de la denuncia oficialmente abierta.

Así que, con indicio de delito el sistema oficial y formalmente se prende. De hecho, es el CPP así invocado y prendido en control oficial y formal del proceso que últimamente permite la discreción en el MP de ejercer o no la acción penal. Tal recepción o reconocimiento de los indicios de la comisión de un delito puede involucrar o no actos investigativos iniciales por parte de la policía, pero con obligación en cualquier caso de informarle al MP de tales indicios. Así informado inicialmente dentro de este contexto oficial y formal, el MP tiene la opción de iniciar por su parte como investigador oficial la investigación en ejercicio de la acción penal, reconociendo que tal inicio podría ser una extensión de los actos policiales iniciales. La investigación así iniciada u ordenada por el MP podría involucrar el juez de garantía o no.

 

Discreción del MP de iniciar la investigación.

El sistema acusatorio se difiere de este escenario en seis aspectos. Primero, el investigador policial y posiblemente el fiscal como asesor jurídico ejercen tal discreción completamente fuera del contexto de un código de procedimiento penal y una oficialización y formalización de proceso. El ejercicio de tal discreción es puramente una consideración administrativa frente a la situación fáctica de la denuncia. No hay necesidad de cumplir con ningún código que difícilmente podría anticipar la realidad práctica del caso particular. El sentido común con los ojos bien abiertos rige y no el ritual ciego de un código.

Segundo y más específicamente, al fiscal chileno le faculta tal discreción solamente “en tanto no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento” (168). No existe tal impedimento en el sistema acusatorio.

Tercero, si “se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento” el fiscal está obligado de proceder a pesar de no existir los medios necesarios para asegurar el cumplimiento investigativo. En contraste, sin tal requerimiento normativo el investigador policial o fiscal acusatorio tiene la discreción de no perseguir el caso de otra mantera sustentado fácticamente si los recursos humanos y físicos no están disponibles.

Cuarto, sin consideración de la intervención judicial, el fiscal chileno no tiene la discreción de no iniciar la investigación frente a la ausencia o escases de recursos infraestructurales.

Quinto, y otra vez sin consideración de la intervención judicial, el fiscal chileno no puede abstener de iniciar la investigación sin autorización del juez de control de garantía. Tal impedimento no existe en la investigación acusatoria extraoficial.

Sexto, aún sin involucramiento judicial, la víctima puede discrepar y bloquear la decisión del MP de no ejercer la acción penal por no iniciar la investigación con petición al juez de garantía (169). Más allá de demostrar la pugna entre lo acusatorio y lo inquisitivo, esta realidad procesal también revela una paradoja en que la víctima a quien el MP tiene exclusiva responsabilidad puede tomar una trayectoria procesal contraria a la del MP. Esto se entiende mejor en Colombia en donde la víctima es una parte con representación legal independiente de la Fiscalía. Sin embargo, los dos se difieren del proceso acusatorio donde el recurso para la víctima es administrativa dentro de la Fiscalía o el de iniciar una acción civil aparte.

Así que, cualquier discreción en autonomía procesal que el MP pretendiere efectivamente se pierde. Al final de cuentas, al menos textualmente, la facultad del MP de no iniciar la investigación se manifiesta ilusoria y lejos de la habilidad del funcionario acusatorio de filtrar casos en evitación de la congestión procesal.

La extinción. El Artículo 168 le permite al MP no iniciar las investigación frente a la extinción de responsabilidad penal del imputado. En términos generales, la extinción podrá manifestarse comúnmente por medio de la muerte del imputado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella y el desistimiento.

Los acontecimientos de la muerte del imputado, la prescripción, la amnistía, la caducidad de la querella y el desistimiento afectan en principio a la congestión, pero indirectamente y no por acción afirmativa; no como el principio de oportunidad y la oblación. Esta, por limitarse normalmente a casos menores de multa, especialmente frente a una efectiva priorización de casos con respecto de recursos, no afecta mucho al fenómeno de la congestión. De entre los causales enumerados, solamente el principio de oportunidad impacta directamente a la congestión en teoría, pero, como se verá en seguida, tiene sus propios desafíos.

El archivo provisional. Como con la discreción del MP de no iniciar la investigación en ejercicio de la acción penal, el archivo provisional se controla oficial y formalmente por medio del CPP. Como tal, el mismo escenario procesal según el CPP se aplica en cuanto al ejercicio de la acción penal por iniciar la investigación. Es de suponer que el archivo provisional podría ocurrir sin el inicio de la investigación o a partir de ello, siempre que “no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento”.

El archivo provisional participa de los mismos seis impedimentos de la abstención de iniciar la investigación, salvo el quinto. Se supone que por constituir un archivo provisional y no definitivo no se requiere aprobación judicial.

De todos modos, por haberse oficializado el proceso en ejercicio de la acción penal, el caso particular queda como proceso oficial. Sigue alimentando a la congestión procesal no solamente estadísticamente sino por constituir un caso oficial con su reclamo legal respecto de los recursos del sistema cuando es muy posible que tales recursos no existan y que sean la razón por la cual se archivó provisionalmente el caso en el primer lugar. En contraste, en el sistema acusatorio el caso nunca se oficializa, quedándose abierto provisionalmente solamente en términos administrativos policiales. Además, es factible, si no probable, que el archivo administrativo provisional se explique en términos de la falta de recursos, pero sin la existencia de un caso oficial en sistema judicial. 

El Principio de oportunidad. Le faculta al MP no iniciar o abandonar la investigación como aspecto de la acción penal. Esto da buena impresión respecto de la habilidad del MP de controlar casos en debida filtración. Sin embargo, las excepciones anulan la regla. En primer lugar, la oportunidad se aplica solamente “cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público”. Exclusión adicional de aplicación se impone con respecto de delitos de ciertas penas y delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.  

Adicionalmente, tal aplicación se somete a dos niveles de valoración y aprobación, a saber, lo administrativo del MP y lo judicial. En cuanto al control administrativo de la aplicación del mecanismo de salida del proceso, es muy común instituir tantas normas y exigencias de valoración de aplicación que efectivamente el impacto de tal aplicación efectivamente se socava. Si es así en cuanto al MP, esto solamente aumenta a la congestión de casos. Además, es igualmente común que la aprobación judicial requiere un mini-juicio con todos los vicios de falta de concentración de procesos y de aplazamiento, desafilando todavía más a la oportunidad como mecanismo de alivio de presión procesal. En verdad y sin conocer la aplicación práctica más allá del CPP, para aplicar el principio de oportunidad el proceso tiene que exponerse a tantos requisitos de causales y de interpretación y de aplicación de los mismos que efectivamente se neutraliza a su habilidad de manera significativa impactar a la congestión de procesos. El principio de oportunidad puede poco útil en controlar la congestión de casos, como evidenciado por la congestión actual misma.

Por supuesto, la forma acusatoria no tiene necesidad del principio de oportunidad debido a la facultad del investigador policial y del fiscal de continuar con o abandonar la investigación extraoficial sin requerimiento de autorización judicial.

La suspensión condicional. Por medio del principio de la suspensión condicional, el fiscal puede suspender o interrumpir a la acción penal, imponer condiciones de comportamiento y, cumplidas las mismas y con aprobación administrativa y judicial, últimamente renunciar al proceso penal. La contraparte del sistema acusatorio sería lo que se llama “prosecutor’s probation”, o condiciones de prueba impuestas por el fiscal. Conlleva el mismo concepto de la imposición provisional de condiciones de comportamiento del investigado y la aplicación de una reglamentación administrativa, pero de allí la similitud termina. Otra vez, por no oficializar la denuncia y por no ejercer la acción penal hasta la acusación, antes de esta y con el acuerdo del investigado el fiscal puede imponer administrativamente las condiciones de conducta y el período correspondiente de su cumplimiento según la reglamentación interna de la fiscalía. Cumplidas las mismas por el investigado, el fiscal simplemente no acusa. No hay requerimiento ni de causales específicos ni de autorización judicial en virtud de no oficializar el caso o ejercer la acción penal hasta la acusación. Por supuesto, las diferencias entre las dos técnicas explican la relativa ineficacia de la suspensión condicional.

Además, por limitar su aplicación a delitos que conllevan menos de tres años de prisión, junto con registro criminal limpio del imputado, la suspensión condicional tiene impacto reducido, al menos desde la perspectiva textual del CPP. Puede ser que su aplicación práctica y el relacionado impacto procesal sean más impactantes en términos de evitar la congestión procesal.

Acuerdos reparatorios. El CPP permite que el imputado y la víctima pueden entrar en acuerdos reparatorios con respecto de casos que involucran bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, sujetos a aprobación judicial. Tales acuerdos podrían incorporarse en la aplicación de la suspensión condicional o aplicarse independientemente. En cualquier caso, los acuerdos necesariamente se sujetan a revisión y aprobación estrictas por parte del MP y del juez de garantía. El cumplimiento de los acuerdos puede resultar en sobreseimiento definitivo, sea total o parcial, en relacionada extinción de la responsabilidad penal del imputado.

En aplicación teórica según el texto del CPP, los acuerdos reparatorios podrían tener un impacto considerable en cuanto a la amenaza de la congestión procesal, dependiendo de su aplicación práctica. Sin embargo, la sensación emitida por el CPP es que conllevan su propia burocracia de aplicación, administrativamente en cuanto al MP así como judicialmente.

El sobreseimiento. Frente a la supuesta petición del MP, el juez de control de garantía puede terminar el proceso en sobreseimiento definitivo como cosa juzgada si una o más de seis causales se cumplen, así como en sobreseimiento temporal según tres causales correspondientes. 

En el sistema acusatorio no hay necesidad de tal mecanismo. Dentro del contexto investigativo extraoficial, si no existe mérito para acusar, simplemente no se acusa. No hay necesidad de una autorización judicial. Es cuestión de valoración entre policía y fiscal. Constituye depuración administrativa y no procesal por no haber ejercido la acción penal.

Dada la formalización de la investigación por medio de la denuncia oficializada y el ejercicio de la acción penal durante la investigación, el sistema mixto/inquisitivo ha inventado la preclusión como manera de depurar los casos—por lo menos en teoría. Sin embargo, la misma formalización requiere autorización judicial, la cual promulga procesalmente un proceso aparte prolongado como mini-juicio en la forma de la audiencia de preclusión y la intervención de todas las partes y participantes; un proceso dentro del proceso, que solamente congestiona más al sistema. Además, la audiencia está sujeta al vicio del aplazamiento, dada la exigencia de coordinación logística entre juez,partes y participantes. Esta demora resulta en más congestión; y sin tomar en consideración el régimen administrativo de cualificación que podría existir dentro del que pueda preceder a la petición y la demora adicional que representa.

Otra debilidad se ve en la naturaleza misma de la lista de causales que permiten sobreseimiento, reconociendo que difícilmente se puede confeccionar una lista que identifique cada escenario que posiblemente pueda impedir a la continuación de la acción penal; así reduciendo su impacto positivo de posible descongestión. Cada aspecto del sobreseimiento señala demora y congestión, lo cual se podría evitar por simplemente no oficializar a la denuncia y posponer el ejercicio de la acción penal hasta la acusación y la finalización de la investigación.  

La priorización administrativa. Es probable que el MP habrá implementado varios planes administrativos de priorización con el fin de amortiguar o evitar los efectos de la congestión procesal. Por desconocer el Autor los detalles de tales programas, su abordaje presente de los mismos necesariamente se limita a lo general del tema.

La priorización no descongestiona; sólo enfoca al sistema en casos preferidos. De 100 procesos existentes, 10 reciben priorización y atención. Sin embargo, 90 se quedan desatendidos. No desaparecen; son ignorados solamente.

Tal observación no es una crítica. Hay que hacer algo, y la priorización de procesos, junto con la ignorancia de la mayoría, es administrativamente lógica y aún necesaria. Sin embargo, no es la respuesta definitiva. Priorizar a ciertos casos a favor de desatender a los demás no resuelve el dilema de la congestión, y no apacigua a las víctimas e interesados de los procesos descuidados. La congestión, con toda su bagaje negativo, persiste.

La solución acusatoria es, una vez más, liberarle a la fase investigativa de la oficialización de la denuncia y del ejercicio de la acción penal a favor de la acusación como mecanismo de oficialización del proceso y del ejercicio de la acción penal. Con esto, más fácil y ventajosamente se podrían implementar programas de priorización frente a los recursos disponibles, así logrando una verdadera depuración de procesos en evitación de la congestión procesal. Los casos no aceptados tendrían que buscar otras avenidas de resolución, tales como la acción privada (tratada aquí posteriormente, con sus propias limitaciones), la acción civil, u otros mecanismos del sector privado (tal como el sector empresarial de seguridad).

La refutación filosófica inquisitiva a este acercamiento acusatorio es que, por no aceptar formalmente a cada indicio de delito, le priva a la comunidad de la justicia. Sin embargo, aceptar procesos sin habilidad de atender a más que un pequeño porcentaje de ellos solamente engaña. Mejor es aceptar en transparencia los casos acomodados por los recursos limitados del estado, según un legítimo régimen infraestructural correspondiente, y buscar otras avenidas de resolución; resultando en una justicia franca y comprendida, versus una justicia evasiva e ilusoria.

Otras salidas. Las salidas encontradas con frecuencia en otros sistemas pero que brillan por su ausencia del sistema chileno son (1) la conciliación procesal, (2) la mediación y (3) especialmente los preacuerdos y aceptación de cargos. Hay vistazo de la conciliación y de la mediación en la suspensión condicional y los acuerdos reparatorios y con respecto de la acción privada (404), pero poco más. Los preacuerdos en aceptación de cargos, sea total o parcial, constituyen la columna vertebral del sistema acusatorio en cuanto al control de casos contra la congestión. Su ausencia del CPP indica contundentemente la naturaleza inquisitiva del mismo y la amenaza—por lo menos en teoría—de la congestión procesal.

Procesos alternos[43]

Procedimiento simplificado. Al recibir la denuncia con respecto de delitos menores, el MP puede solicitarle al juez de garantía la citación inmediata a juicio. Este proceso incluye el procedimiento monitorio en donde el MP busca multa solamente. El procedimiento simplificado se aparenta a la forma acusatoria por evitar la investigación formalizada, pero sin el beneficio de investigación acusatoria extraoficial. Textualmente el procedimiento tiene la apariencia de poder reducir o evitar significativamente la congestión procesal, pero la aplicación el eel alcance prácticos se desconocen más allá del diagnóstico del CPP.

La acción privada. La acción privada participa de la metodología del procedimiento simplificado, con la adición de la facultad de solicitarle la juez de garantía “la realización de determinadas diligencias destinadas a precisar los hechos que configuran el delito de acción privada”. En la medida en que la acción privada sigue el procedimiento simplificado, participa de las mismas limitaciones y defectos. Más allá de esto, por trasladar la acción de lo público a lo privado y una vez trasladado, constituye algún alivio laboral para el MP, pero no para el sistema penal en su totalidad en cuanto a la congestión de procesos. No hay reducción de casos estadísticamente.

Procedimiento abreviado. El procedimiento abreviado constituye el procedimiento simplificado ampliado con juicio en audiencia preparatoria en cuanto a ciertos delitos. Frente a una investigación formalizada ordinaria, el imputado acepta o estipula a los hechos investigados. Es juicio por estipulación fáctica; sin testigos. Con tal acuerdo la audiencia de preparación se convierte en audiencia de alegatos finales respecto de la prueba estipulada y el juez de garantía emite fallo correspondiente.

En primer lugar, por limitarse a ciertos delitos el alance del procedimiento se limita. Segundo, el procedimiento abreviado sigue con la misma oficialización obligatoria y la investigación formalizada con toda su ineficiencia e ineficacia. Tercero, desde la experiencia del Autor, el caso que pueda resolverse completamente por medio de hechos estipulados es sumamente raro. Aún sin el beneficio de conocer la aplicación práctica del procedimiento, es difícil ver la utilidad del procedimiento en cuanto a la descongestión procesal. Cuarto, y como se discutirá posteriormente, en términos prácticos la audiencia de preparación efectivamente constituye el juicio por ser el foro de la determinación de la pertinencia y de la admisibilidad de la prueba para el juicio.       

 

Resumen

En la complejidad del proceso formalizado, el CPP como forma mixta/inquisitiva ha tenido que inventar toda una burocracia procesal de salidas y procesos alternativos en supuesto alivio a la amenaza de la congestión procesal que inevitablemente resulta de tal formalización. La única solución es la de remover la oficialización y formalización investigativas—incluso y particularmente la formalización de la investigación como mecanismo de vinculación—y permitir una depuración administrativa de casos frente a recursos infraestructurales más acá de la oficialización y formalización procesales que de otra manera ocurren con la acusación. La libertad institucional de evaluar e investigar o no investigar es la única manera de evitar y controlar la congestión procesal.

 

12. Gerencia administrativa errante[44]

Como ya se ha señalado en introducción, el sistema penal chileno viene dotado de un legado penal de burocracia en la forma de codificaciones y papeleo. Cuando se agrega a esta realidad cultural la inevitable frustración administrativa de la congestión de procesos necesariamente engendrados por tal legado frente a recursos infraestructurales limitados, la amenaza  de la congestión se incrementa todavía más. La frustración administrativa, junto con el paradigma inquisitivo, se pronuncia institucionalmente por enfatizar el mejoramiento de gerencia como remedio en lugar de cambiar fundamentalmente al sistema.

El sistema penal chileno sigue como “sistema penal acusatorio”, cuando no lo es; y un mejoramiento administrativo no va a cambiar esta realidad. Se puede limpiar el motor defectuoso y aún cambiar el aceite, pero el defecto fundamental persiste.  De verdad, a pesar de posiblemente adoptar administrativamente criterios de priorización de casos o metodologías analíticas, la amenaza de la congestión y de las relacionadas deficiencias procesales perduran.  

Metas administrativas expresadas en términos de “reducción de impunidad”, “reingeniería institucional”, y “austeridad estratégica” implican e involucran solamente nueva y alterada forma gerencial del mismo sistema procesalmente defectuoso. Sin embargo, los resultados seguirán siendo los mismos. Para lograrse las metas, estas necesariamente tienen que implicar e involucrar una alteración fundamental del sistema mismo. En verdad, una reducción de impunidad requerirá el abordaje y la resolución de los 16 puntos de impedimento presentados aquí; con las instituciones correspondientes acomodando lo mismo en reingeniería; incluso fundamentalmente el reconocimiento de que el sistema, con sus limitados recursos, no puede acomodar y procesar a todos los delitos manifestados. Solamente por medio de una reforma extensa del sistema mismo pueden las tres metas debidamente efectuarse.

Énfasis en la gerencia del sistema defectuoso, la congestión de casos y la frustración acompañante necesariamente generan la burocracia administrativa con respecto de todas las instituciones relacionadas. Esto se manifiesta principalmente en las fiscalías y en la policía en términos de las estadísticas como medición de logro, pero por medio de una medición artificial y engañosa. Mientras la policía cuenta número de capturas, los fiscales cuentan audiencias de formalización de investigación en compensación ilusoria de la inhabilidad de efectivamente resolver casos. De verdad, un paradigma administrativo de actividades se evoluciona en lugar de un paradigma de resolución de procesos. Para el investigador policial, lo importante administrativamente son las cantidades de actividades investigativas realizadas, no la finalización ágil y eficaz de la investigación. Para el fiscal, lo importante administrativamente son los números de audiencias, y no la resolución definitiva de casos. Y esto sólo sirve de exacerbar a la congestión.

Impulsado por el legado inquisitivo de desconfianza institucional, esto implica una necesidad fuerte de administrativamente controlar y monitorear a tales actividades con normas y procedimientos administrativos relacionados. Tema relacionado es el interés y la influencia política que pueda regir institucionalmente en cuanto a la gerencia administrativa del sistema penal. Dada la oficialización de procesos y la dificultad procesal de lograr salida del sistema, tal influencia puede retardar mucho a la eficiencia y eficacia del proceso penal en términos generales, lo cual contribuye todavía más a la congestión de casos.

 

13. Prevaricato[45]

Ejemplo contundente del concepto de penalización excesiva de conducta y basado en la desconfianza como componente cultural básico e inherente del sistema inquisitivo, el concepto del prevaricato es único al sistema penal mixto/inquisitivo, sin equivalente en el sistema acusatorio—y con buena razón. Difícil sería individualizar a otro fenómeno que retarde más a la eficiencia y a la eficacia procesales y que contribuya más a la congestión de casos que el Prevaricato.

El concepto del Prevaricato impone sanciones penales, junto con las administrativas, al error procesal cometido por el funcionario. Penalmente se le tipifica objetiva y subjetivamente al funcionario que se equivoque en el desempeño procesal.

Las repercusiones son negativamente impactantes no solamente para el funcionario, sin irónicamente para el bienestar del sistema mismo. En vez de asegurar mayor cumplimiento laboral, lo retarda hasta destruirlo totalmente. Además, su invocación no es ocasional, sino común. De verdad, una fiscal colombiana le comentó al Autor: “Por la mañana soy acusadora, y por la tarde acusada. No importa la decisión que tome, alguien me va a denunciar”. 

El resultado directo y contundente es una renuencia por parte de los funcionarios—particularmente los fiscales—de tomar decisiones y pasos definitivos en adelantar al proceso. Mejor y mucho más seguro es manipular el papeleo del expediente para dar fachada de cumplimiento en vez de avanzar al proceso y resolver casos. Manifestación descarada de esto es el expediente que habrá pasado por múltiples fiscales—en un caso, hasta los 20—sin avanzar significativamente en el desarrollo del casos correspondiente. Otra prueba del vicio y sus consecuencias es la tendencia de la policía y de las fiscalías de realizar y contar actividades investigativas en vez de tomar decisiones definitivas en resolución del caso. Es demasiado fácil para el fiscal ordenar, y para el policía efectuar, tareas investigativas aleatorias e inconsecuentes, sin intención de una vez definir y resolver el caso. En virtud de la plétora de órdenes de trabajo y los relacionados oficios administrativos, el expediente da apariencia de dedicación laboral, pero en realidad esconde el temor del funcionario de tomar decisiones definitivas.

El resultado inevitable es la congestión de procesos. Los expedientes, con sus contenidos desprovistos de verdadero logro laboral, se acumulan constantemente dentro de un ambiente administrativo falso de cumplimiento; sin pensamiento alguno en la descongestión de procesos. En verdad, descongestionar significaría tomar decisiones y correr el riesgo del Prevaricato.

El sistema acusatorio, basado culturalmente en la confianza laboral, desconoce el prevaricato. Más bien, salvo conducta que constituya delito (aparte de cualquier noción de  prevaricato), el fiscal labora con inmunidad penal. En equivocarse procesalmente, es posible que se sujete a la disciplina administrativa, pero nunca la penal. En consecuencia, el fiscal acusatorio—excepto posiblemente por falta de integridad intelectual—no tiene temor de tomar decisiones difíciles en resolución procesal.

Como gran ventaja procesal y manifestación acusatoria, el prevaricato no se pronuncia abiertamente en el CPP. Sin embargo, la administración de costas por no prevalecer respecto de un procedimiento constituye la larva del prevaricato. Temor de equivocarse procesalmente y provocar la aplicación de costas como castigo tiene el mismo efecto negativo del prevaricato, pero en embrión.

Los Artículos 48 y 49 son ejemplos del fenómeno. El 48 dice en parte pertinente:

Artículo 48. Absolución y sobreseimiento definitivo. Cuando el imputado fuere absuelto o sobreseído definitivamente, el ministerio público será condenado en costas, salvo que hubiere formulado la acusación en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462.

En primer lugar, tal condena judicial presupone equivocadamente una correlación exacta y sin excepción entre la formulación de la acusación respecto de los cargos y los relacionados hechos acusados por un lado y una condena en juicio. Es decir, presupone que la acusación apropiadamente formulada tiene que resultar siempre en condena; que la absolución constituye legalmente una de acusación defectuosa. Tal razonamiento representa la plena mentalidad inquisitiva que, frente a la presunción de culpabilidad, evidencia de culpabilidad adicional a tal presunción de culpabilidad resultada de la instrucción debidamente conducida como juicio tiene que significar culpabilidad. La mentalidad acusatoria es otra. Frente a la presunción de inocencia, evidencia de culpabilidad más allá de una duda razonable para el policía y el fiscal no es necesariamente tal prueba para el defensor o el juez (o jurado). Por esta razón hay necesidad de un juicio.

Además, como se verá en seguida, los múltiples niveles de controles y equilibrios proporcionados por el sistema acusatorio en escudriñamiento de la acusación como mecanismo del ejercicio de la acción penal—sean por parte de la policía, la fiscalía, la defensa y los varios jueces—evitan tal cuestionamiento secundario en deferencia a la verdad universal de que la determinación de culpabilidad de uno no es la duda razonable de otro.

Acusatoriamente, si ocurre error procesal, quienquiera que sea el funcionario infractor, el remedio o corrección es administrativa independientemente del proceso penal en el cual el error habrá ocurrido. No es para ningún juez, sino el supervisor particular correspondiente. Este arreglo permite que el funcionario proceda sin temor de repercusiones penales, cual temor solamente retarda a la importancia de la toma de decisiones, especialmente para el fiscal como acusador.

            

14. La acusación errante[46]

Antes de abordar el tema de la acusación como instrumental en promover la congestión de casos (el tercer sub-punto), es importante reconocer los otros vicios relacionados a la acusación y que ponen en sustancial duda la legitimidad procesal del sistema penal inquisitivo.

La acusación artificial. Por constituir la imputación o la audiencia de formalización de investigación el mecanismo de vinculación del procesado, necesariamente socava a la legitimidad de la acusación mixta/inquisitiva como tal. Como la audiencia vincula e imputa cargos penales correspondientes, la acusación acusatoria vincula y acusa los cargos correspondientes. La diferencia estriba en el momento de su efectuación. La vinculación mixta/inquisitiva (salvo en casos de flagrancia) ocurre durante la investigación, mientras que la vinculación por acusación se realiza después de completarse la investigación. Por no haberse completado la investigación, la audiencia de formalización de investigación como mecanismo de vinculación es prematura y, como tal, artificial. Incompleta la investigación, difícilmente se definen bien los cargos y, como resultado, las medidas de aseguramiento. Además, surge la necesidad igualmente artificial del concepto de la congruencia de cargos entre imputación y acusación; complicación absolutamente innecesaria. En verdad y por el otro lado, por haberse completado la investigación, la acusación tiene los cargos bien definidos junto con los hechos relacionados bien definidos, sin necesidad de considerar congruencia de cargos entre mecanismos repetitivos de vinculación; lo que también acomoda mejor a la determinación de medidas de aseguramiento.

La acusación injusta.  Por no constituir mecanismo de vinculación (el imputado ya está vinculado al proceso), por reflejar la investigación finalmente completada (por lo menos en teoría), y por esencialmente jugar el fiscal acusador el papel moderno de juez de instrucción, la acusación mixta/inquisitiva llega a ser efectivamente fallo preliminar condenatorio. Es de suponer que por recitar verbosamente toda la dogma jurídica relacionada a los cargos y frente a una recitación igualmente verbosa de todos los acontecimientos investigativos y hechos correspondientes, la acusación mixta/inquisitiva se convierte en novela jurídica y fáctica. A la vez, recibida por el juez de garantía en audiencia de preparación y por el juez de juicio oral, la acusación chilena constituye mecanismo sumamente perjudicial, efectivamente violando y neutralizando a la supuesta neutralidad e imparcialidad de los respectivos jueces. Como resultado, el acusado entra a la etapa del juicio ya presunto condenado; y esto después de haber sido vinculado como presunto culpable. La presunción de culpabilidad continua aprisa, con responsabilidad en el acusado—como se verá en breve—de probar su inocencia.

Por eliminar la imputación o audiencia de formalización de investigación como mecanismo de vinculación a favor de la acusación como momento y mecanismo del ejercicio de la acción penal también, y por limitar esta a una recitación sucinta de los elementos jurídicos aplicables frente a una recitación básica de los hechos correspondientes, se evita la invasión perjudicial del ambiente judicial del juicio, para que el acusado se vincule presunto inocente y con responsabilidad exclusiva del fiscal de practicar la prueba en juicio y así probar culpabilidad más allá de una duda razonable.       

La acusación deficiente.  Por su naturaleza misma, la acusación mixta/inquisitiva es deficiente. A pesar de soler recitar a todos los acontecimientos fácticos de la investigación, no goza de un mecanismo preciso de valoración jurídica y fáctica que le permita identificar y precisar bien los hechos pertinentes. En verdad y como se discutió  previamente respecto de la identificación y filtración de la prueba pertinente, el mecanismo mixto/inquisitivo de valoración jurídica y fáctica—tal como la teoría del caso, la hipótesis del caso o modo—en su manifestación teórica general, no especifica o precisa bien los elementos jurídicos del delito acusado (ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva) como criterios en la determinación de la prueba pertinente, así pasando por alto la prueba verdaderamente relevante; y esto a favor de consideraciones jurídicas menos contundentes en la determinación fundamental de la pertinencia fáctica. Por no exigir tal precisión jurídica y de prueba pertinente correspondiente en la acusación (así como en juicio, como se verá posteriormente), el sistema penal colombiano es incapaz de detectar los casos jurídica y fácticamente deficientes. Además y en consecuencia, el acusado no tiene aviso suficiente de los cargos como sustentados en los hechos para poder adecuadamente defenderse en juicio.

En contraste crítico, la forma acusatoria misma está fundamentada en su totalidad en un mecanismo de valoración fáctica basado en la precisión jurídica de la tipicidad objetiva y subjetiva, o los elementos jurídicos del delito particular y conocido como el Dibujo de Ejecución. Se aplica fundamental pero prácticamente en cada aspecto del proceso penal, manejado prominentemente por cada participante. El investigador policial investiga e identifica la prueba pertinente por medio del Dibujo de Ejecución; el fiscal acusa y litiga los hechos pertinentes según el Dibujo de Ejecución; el defensor defiende los delitos y los hechos acusados por medio del Dibujo de Ejecución; y el juez arbitra y juzga los delitos acusados con sus hechos en términos del Dibujo de Ejecución. De verdad, sin la naturaleza jurídica y aplicación práctica del Dibujo de Ejecución, no habría sistema acusatorio. El Dibujo de Ejecución es el sistema acusatorio. Si hay un solo factor que explique la distinción entre sistemas y su respectiva habilidad de resolver casos, es este.

 

La detección de casos deficientes

La detección de casos deficientes en términos de lo jurídico como esto se relaciona a lo fáctico constituye la meta principal del sistema acusatorio, porque sin esta facultad procesal la justicia no puede existir.

La detección de casos deficientes significa la existencia de momentos o eventos procesales por medio de los cuales se pregunta críticamente con respecto del caso particular: ¿Hay prueba suficiente según el Dibujo de Ejecución que le permite al fiscal cumplir con sus cargas exclusivas de la práctica de la prueba? Si no, la justicia requiere que el proceso se termine en el acto mismo. En este sentido, la forma acusatoria enfatiza en especial la integridad de la etapa oficial y formalizada de la persecución penal y juicio por no ejercer la acción penal (que inicia tal etapa) sin asegurar la suficiencia jurídica y fáctica del caso particular. Esto se basa en el reconocimiento de lo caro y lo exigente que son la persecución penal y juicio en términos mentales y físicos. Por consiguiente, no abarcan tales demandas sin confirmar la calidad jurídica y fáctica del caso.

La forma acusatoria proporciona siete momentos o niveles distintos dedicados a la detección de casos deficientes, con los primeros cinco dirigidos últimamente a la fundamentación del ejercicio inicial de la acción penal y todos controlados por el Dibujo de Ejecución:

1. La filtración de denuncias por el investigador policial;
2. La filtración investigativa por el investigador policial;
3. La valoración jurídica/fáctica por el fiscal antes de presentar la acusación en vinculación;
4. La valoración judicial del juez (o del gran jurado) de la acusación presentada;
5. La valoración de la defensa que resulta del descubrimiento por la fiscalía;
6. La moción de absolución de la defensa en juicio al clausurar el fiscal su práctica; y
7. La determinación final del juez (o jurado de juicio) de si el fiscal habrá cumplido con sus cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio o no.

Consideremos cado uno brevemente en cuanto a su aplicación particular.

 

1. La filtración de denuncias por el investigador policial

El primer paso crítico de asegurar la integridad del caso y de evitar la congestión debilitante de procesos es el escudriñamiento inicial del indicio de la comisión del delito, sea denuncia o el descubrimiento de otra manera del indicio delictivo. Por ser dueño del componente investigativo del proceso, el investigador asume esta responsabilidad en filtrar inicialmente los casos que no constituyen delitos o que, por su naturaleza jurídica o fáctica y según protocolos de priorización bien calculados administrativamente, no merecen la aplicación de recursos humanos o físicos limitados. Si es necesario, el investigador policial puede acudir al fiscal con respecto de asunto jurídicos en hacer tal determinación, pero sin que el fiscal asuma la responsabilidad investigativa.

Todo esto se realiza por medio de la aplicación del Dibujo de Ejecución respecto del delito denunciado.

 

2. La filtración investigativa por el investigador policial

Si el caso particular pasa el umbral inicial de detección respecto de sus suficiencia jurídica y fáctica, junto con la determinación del desembolso de recursos, la investigación extendida constituye el segundo paso crítico en determinar la suficiencia jurídica/fáctica del caso. En la medida en que este paso se realiza bien, mejor se asegura la integridad del ejercicio de la acción penal al acusar. Lo contrario es verdadero también: en la medida en que este paso no se realiza bien, mejor se asegura un mal ejercicio de la acción penal en acusación y el fracaso de la etapa oficial y formalizada de la persecución penal y del juicio. Una vez más, si es necesario el investigador policial puede acudir al fiscal con respecto de asunto jurídicos a lo largo de la investigación, pero sin que el fiscal asuma la responsabilidad investigativa.

Si el investigador policial determina que el caso no tiene mérito jurídico o fáctico, puede cerrar el mismo sin necesidad de autorización de fiscal o de juez. Por el otro lado, al completar una investigación integral y válida jurídica y fácticamente, el investigador policial entrega los resultados de la investigación al fiscal para su determinación de acusar o no.

Todo esto se realiza por medio de la aplicación del Dibujo de Ejecución respecto del delito investigado.

           

3. La valoración del fiscal antes de presentar la acusación en vinculación

Recibido los resultados de la investigación del investigador policial y aspecto integral de la investigación extendida en detección de los casos deficientes es el escudriñamiento intenso del fiscal en determinar su habilidad de cumplir con sus cargas exclusivas y exigentes de la práctica de la prueba al acusar. La naturaleza e importancia de la valoración ilustran el valor del trabajo en equipo entre investigador policial y fiscal durante toda la investigación para que idealmente los esfuerzos investigativos del investigador policial gocen de una segunda óptica en la forma de una buena asesoría jurídico por el fiscal en asegurar la minuciosidad y el éxito de la investigación como fundamentación del ejercicio de la acción penal.

Si el fiscal determina que el caso no tiene mérito jurídico o fáctico, puede cerrar el mismo sin necesidad de autorización judicial (el equivalente de la preclusión colombiana). Por el otro lado, al confirmar la suficiencia jurídica fáctica de la prueba investigada, el fiscal presenta la acusación o al juez o al gran jurado por su autorización judicial.

Todo esto se realiza por medio de la aplicación del Dibujo de Ejecución respecto del delito por acusarse.

           

4. La valoración judicial del juez (o Gran Jurado) de la acusación presentada

La forma acusatoria no descansa con las dos ópticas del investigador policial y del fiscal en detección de casos deficientes. Requiere una tercera óptica o perspectiva judicial. Esto puede tomar la forma de un juez o un grupo de 23 ciudadanos conocido como el gran jurado. El propósito es el mismo: examinar cuidadosamente la base fáctica de una propuesta acusación frente a los criterios jurídicos del delito acusado para asegurar su suficiencia. Como tal, el evento no constituye mero ritual o sello de goma. Este paso entre investigación y ejercicio de la acción penal y la etapa oficial y formalizada del juicio es absolutamente crítico en asegurar la integridad de la persecución penal.

Si el juez o gran jurado determina que el caso no tiene mérito jurídico o fáctico, rechazan el mismo en negación del ejercicio de la acción penal. Frente a tal rechazo, el fiscal puede corregir cualquier defecto jurídico y/o pedirle al investigador policial que aumente la base fáctica de la acusación. Este proceso puede repetirse cuantas veces que se necesiten, limitado solamente por el período aplicable de la prescripción. Aceptada la acusación judicialmente, se vincula al acusado en ejercicio de la acción penal.

Todo esto se realiza por medio de la aplicación del Dibujo de Ejecución.

5. La valoración de la defensa que resulta del descubrimiento

Por seguir en los talones del cuatro momento de detección, este quinto evento se considera aspecto integral de la protección inicial del ejercicio de la acción penal. Inmediatamente al autorizarse la acusación judicialmente, la fiscalía tiene la obligación de revelarle a la defensa en “descubrimiento” los resultados de la investigación por medio de los informes generados por el investigador policial. El defensor escudriña tal información con esta cuarta óptica y por medio del mismo Dibujo de Ejecución en detectar cualquier defecto jurídico o fáctico. Revelado un defecto, el defensor tiene la facultad de pedirle al juez la supresión o inadmisibilidad de la prueba correspondiente hasta la desestimación de la acusación. Otorgado tal pedido por el juez, el Estado puede corregir el defecto y presentar otra acusación si la prescripción no la impide.

Vinculado el acusado, ejercido la acción penal y sobreviviendo la acusación el escudriñamiento de la defensa, se fija fecha para el juicio sin necesidad alguna de un audiencia preparatoria por tener el fiscal como acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba y en confirmar la pertinencia y determinar la admisibilidad de la prueba en inmediación de testigos en juicio.

 

6. La moción de absolución de la defensa en juicio al clausurar el fiscal su práctica

Ya se ha explicado en detalle la naturaleza y el significado de la moción de absolución de la defensa al clausurar la fiscalía su práctica de la prueba en juicio como momento clave en la detección del caso deficiente. El evento combina las ópticas de defensor, juez y fiscal dentro del contexto de la filtración fáctica refinada que proporciona el formalismo máximo del juicio en detección definitiva del caso deficiente en continuada protección de la integridad de la acción penal. Además, esto se justifica en tiempo. Entre acusación, vinculación y ejercicio de la acción penal por un lado y el juicio por el otro, no pasa mucho tiempo; por ejemplo, 70 días en el sistema federal de los EEUU. Durante este tiempo la defensa puede realizar su escudriñamiento de la acusación. Este requisito jurídico de “juicio rápido” refleja la investigación extraoficial previa a la vinculación y la falta de necesidad de plazos investigativos adicionales posteriores al ejercicio de la acción penal. 

La moción de absolución se funda expresamente en la aplicación del Dibujo de Ejecución.

           

7. La determinación final del juez (o jurado de juicio) de si el fiscal cumplió con sus cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio o no.

Al finalizar la práctica de la prueba en juicio, sea con o sin práctica opcional por la defensa, el memento final de la detección del caso deficiente consiste del veredicto del juez o jurado de juicio. El hecho de que el juicio acusatorio, por complejo que sea, goza de una verdadera concentración debido a la ausencia de congestión procesal, este último momento de detección no se retrasa en legítima protección de la acción penal.

Además, todo aspecto de la práctica de la prueba en juicio se realiza por medio de la aplicación del Dibujo de Ejecución.

En suma, la forma acusatoria hace todo lo posible de garantizar la integridad del ejercicio de la acción penal desde el comienzo de la investigación extraoficial hasta la conclusión del ejercicio penal en juicio; todo por medio del Dibujo de Ejecución y con el fin de evitar trauma social innecesario.

 

El CPP y la detección de casos deficientes

A diferencia, la forma penal chilena según el CPP no proporciona tales eventos o mementos de detección. El sistema chileno ejerce la acción penal al iniciar la etapa formalizada de la investigación sin asegurar la suficiencia jurídica y fáctica del caso.

1. En virtud de la obligatoriedad de la oficialización de la denuncia en ejercicio de la acción penal, no hay filtración de denuncias ni en detección de casos deficientes ni en evitación de la congestión procesal.

2. No hay filtración investigativa en detección de casos deficientes dada la recolección fáctica indiscriminada de hechos no pertinentes así como pertinentes sin el beneficio del adecuado mecanismo de la filtración fáctica; todo mirando hacia la audiencia preparatoria como evento y momento de tal filtración, pero sin lograrla debido al mismo mecanismo defectuoso de filtración fáctica.

3. No hay valoración del fiscal antes de vincular por formalización de investigación o acusar por no tener que tomar sobre si las cargas exclusivas de la práctica de la prueba, como se discutirá posteriormente. Los dos eventos son meros rituales, anticipando la audiencia de preparación y el juicio como los momentos investigativos culminantes.

A pesar de existir el mecanismo de la sobreseimiento definitivo, como ya señalado, este se distingue marcadamente de la decisión acusatoria de acusar o no acusar. Ocurre después de haberse ejecutado la acción penal y sin el beneficio del Dibujo de Ejecución. En cuanto a la detección de casos deficientes, es demasiado poco tarde.

4. De manera parecida, no hay valoración jurídica/fáctica del juez ni en vincular por formalización de investigación ni en acusar por no tener el fiscal las cargas exclusivas de la práctica de la prueba. Los dos eventos son meros rituales procesales en homenaje de boca acusatorio desde la perspectiva del juez también, anticipando la audiencia preparatoria y el juicio como los momentos investigativos culminantes.

5. A pesar de impugnar la defensa las actuaciones procesales por parte de la fiscalía, tal impugnación no incluye el escudriñamiento ni de la imputación ni de la acusación en detección del caso deficiente jurídica y fácticamente; frente a la responsabilidad dual de practicar la prueba con el fiscal.

6. No existe la moción de absolución por la defensa en juicio al clausurar el fiscal su práctica.

7. Como se indicará en seguida, a raíz de todos los defectos asociados con el juicio chilena frente a la audiencia de preparación, difícilmente se podrá decir que la sentencia que salga de tal evento artificial constituya detección del caso deficiente. Si absolución ocurre, es más fortuito que calculado.

Así que, el CPP hace muy poco de garantizar la integridad del ejercicio de la acción penal desde su inicio hasta su conclusión. Un resultado sobresaliente es la congestión de procesos mal evaluados en trauma social.

En la medida en que el sistema penal mixto/inquisitivo pretenda ser acusatorio, tiene que reconocer, aceptar e incorporar al Dibujo de Ejecución en manera práctica y no burocrática como mecanismo fundamental en la identificación y filtración de la prueba pertinente. Como ya aludido, constituye factor crítico y penetrante por todo el proceso. Sin la efectiva implementación del Dibujo, no hay depuración fáctica inicial con en valoración de casos; no hay efectiva y eficaz investigación; no hay vinculación válida, con imposición debida de medidas de aseguramiento; no hay acusación legítima; y no hay efectiva y justa práctica de prueba en juicio; es decir, no hay sistema con una descongestión significativa de procesos.

 

15. La audiencia de preparación ilegítima[47]

Introducción

Desde la perspectiva de la congestión de procesos, el significado de la audiencia preparatoria mixta/inquisitiva estriba mayormente en su participación en el fenómeno del aplazamiento procesal; en el “sistema aplazatorio” mixto/inquisitivo. Como resultado mismo de tal congestión, junto con una cultura procesal que no busca resolución de casos, la audiencia preparatoria aplazada es cosa común.

Más bien, el significado de la audiencia de preparación tiene que ver más con otros vicios procesales que representa. Es por razón de tales vicios que la audiencia preparatoria no tiene contraparte en el sistema acusatorio.

 

Determinación indebida de pertinencia y de admisibilidad.

En la audiencia de preparación el fiscal y la defensa proponen la prueba por practicar supuestamente en juicio. Se lo hace por medio de las representaciones verbales de los abogados, sin comparecencia de testigos. Todo se hace por medio de la prueba de oídas o de referencia, sin la inmediación de testigos u otra fuente o medio de prueba.

De las proposiciones probatorias, el juez determina pertinencia o no pertinencia, y la correspondiente admisibilidad o no admisibilidad de la prueba. Tales determinaciones pueden hacerse en términos generales de las fuentes o medios de la prueba ofrecida, sea testigo, documento u objeto físico; o en términos específicos de hechos individuales.  En cuanto al testigo referido en ausencia, se puede especificar los detalles de su propuesto testimonio u ofrecer una representación mayormente general de la naturaleza del mismo. La proposición no se impulsan por medio de la precisión jurídica y fáctica del Dibujo de Ejecución, sino normalmente por medio de criterios generales tal como la teoría o la hipótesis del caso. La audiencia preparativa constituye, irónicamente, un procedimiento de prueba de referencia por testigo pero sin testigo; llegando a una determinación definitiva de pertinencia y admisibilidad, pero fácticamente imprecisa.

El juez que preside la audiencia preparatoria puede ser el juez de la investigación o el juez del juicio. En el caso de aquel, tenemos la incongruencia del juez no del juicio determinando la prueba pertinente y admisible en juicio, efectivamente socavando al rol del juez de juicio y haciéndolo a este mero testaferro procesal. Por el otro lado, cuando el juez de juicio preside la audiencia preparatoria se evita tal usurpación, pero a cambio a la pérdida total de la neutralidad e imparcialidad del juez en cuanto al juicio como foro de la inmediación de testigos en determinación de inocencia o culpabilidad. De cualquier manera, la audiencia preparatoria efectivamente se convierte en juicio, relegando al juicio a un mero ritual vacio.

Precisamente por lo que es, la audiencia preparatoria no tendría lugar en el sistema acusatorio, el cual evita al máximo la prueba de referencia y exige una precisión fáctica en la determinación de la pertinencia y la admisibilidad de la prueba por medio de la inmediación y confrontación de testigos en juicio. De verdad, es en juicio donde se determina pertinencia y se admite la prueba por medio del Dibujo de Ejecución como mecanismo preciso de valoración en inmediación de testigos y en evitación de la prueba de referencia.

 

Verdadero juicio sin inmediación de la prueba.

 

            Desde el punto de vista acusatorio, por determinar la pertinencia y la admisibilidad de la prueba, a pesar de hacerlo imprecisamente y por medio de la prueba de referencia de abogados y sin la inmediación de la prueba de testigos, la audiencia preparatoria constituye el verdadero juicio. Esta realidad se pronuncia todavía más al recordar que el juez ya tiene posesión no solamente de la novela de acusación como condena preliminar, sino también acceso al expediente con todas las actas y dictámenes de investigación en contra del acusado, quien de otra manera se presume culpable. A su vez y desinvertido de la imparcialidad y la neutralidad, el juez asume del fiscal el rol de juez de instrucción y la audiencia preparatoria, como juicio, asume el ambiente de la antigua inquisición.  

Una vez más, por precisamente esta razón, no hay audiencia preparatoria en el sistema acusatorio.           

 

Dualidad ilegítima de la carga de la prueba. 

Según la forma acusatoria, el concepto de la carga de la prueba en juicio es fundamental hasta ser sagrado. Por ser verdaderamente presunto inocente al ser vinculado por la acusación, el acusado no solamente tiene el derecho relacionado de guardar silencio y no tener que explicar su inocencia, también goza del derecho compañero de exigirle al fiscal como acusador dos cargas laborales exclusivas: (1) la responsabilidad exclusiva de practicar la prueba en juicio, y (2) la responsabilidad correspondiente de probar culpabilidad más allá de una duda razonable. Frente a tales cargas exclusivas, el acusado no tiene responsabilidad alguna de ni practicar la prueba en juicio ni de probar su inocencia. Si el fiscal falla en una o dos de sus cargas exclusivas en juicio, sin que el acusado diga o haga nada, hay absolución. Ahora, buen puede el acusado renunciar su derecho de guardar silencio y practicar una prueba de inocencia en juicio, pero solamente después que el fiscal habrá cumplido con su primera carga exclusiva de practicar la prueba de culpabilidad, como determinado por el juez en conformidad con el Dibujo de Ejecución. Es decir, si el fiscal no cumple con la primera carga, el juez tiene que absolver sin necesidad de prueba por parte del acusado.

En el juicio acusatorio, el papel primordial del juez (o jurado) es el de determinar si el fiscal habrá cumplido con sus cargas exclusivas de la práctica de la prueba; y no el de determinar culpabilidad o inocencia entre fiscal y defensa en cuanto a sus respectivas prácticas.

También, es precisamente por causa de las cargas exclusivas de la prueba en el fiscal en juicio que no hay necesidad de una audiencia preparatoria. Todos los participantes saben que el fiscal tiene la responsabilidad exclusiva de practicar la prueba en juicio sin más. Así que, todos proceden al juicio sin necesidad de una audiencia intermedia en la cual las partes proponen dualmente sus respectivas evidencias y sin contaminación judicial.    

En contraste, efectivamente presunto culpable desde el momento de la imputación o vinculación, frente al juez aparentemente parcial y poco neutral, el acusado mixto/inquisitivo tiene que probar su inocencia; contra la responsabilidad compañera del fiscal de probar su culpabilidad. Así que, la práctica de la prueba es una responsabilidad mutua o dual entre acusador y acusado, cada cual presentando su versión fáctica y el juez decidiendo entre las dos posiciones. Es cierto que el acusado puede optar por no practicar prueba de inocencia en juicio, pero frente al contexto (y expectativa) de una dualidad probatoria, es equivalente a declararse culpable. El acusado mixto/inquisitivo no tiene el derecho de pedir absolución al clausurar el fiscal su caso por incumplir este una carga exclusiva de practicar la prueba en juicio; y esto se confirma contundentemente en audiencia preparatoria, cuyo propósito es la proposición dual de evidencias en anticipación de y no la preparación para el juicio sino el reemplazo al juicio.

 

Resumen

Si hay acontecimiento procesal que represente la ausencia del Debido Proceso, es la audiencia preparatoria. En verdad, representa cada vicio procesal que la forma acusatoria de otra manera trata de evitar. 

 

Ampliación

La audiencia de preparación y la práctica de la prueba

Como aspecto de la etapa intermedia y también como invención puramente inquisitiva, por medio de la audiencia preparatoria efectivamente se practica la prueba por determinar la pertinencia y la admisibilidad de la misma para el debate, así socavando a la inmediación y la confrontación de testigos del juicio oral acusatorio y con esto el Debido Proceso.

La audiencia preparatoria se basa exclusivamente en la prueba de referencia de las actas escritas del expediente oficial de la investigación oficializada, junto con la argumentación de los abogados. No comparece testigo alguno. La prueba oficial y formalmente recolectada, pero no técnicamente practicada previamente durante la investigación, efectivamente se practica en la audiencia preparatoria. De verdad, la determinación oficial de la pertinencia y de la asociada admisibilidad de tal prueba previamente recolectada constituye su práctica formal y oficial como si fuera juicio (y como si el proceso fuera una instrucción inquisitiva); y esto porque el propósito mismo del juicio—sea prolongada en la forma de la Instrucción inquisitiva o sea condensada según la forma acusatoria—es la determinación misma de la pertinencia y de la admisibilidad de la prueba de otra manera descubierta investigativamente. Es cuestión de cómo se lleva a cabo tal determinación.

Según la forma mixta/inquisitiva, la determinación de pertinencia y de admisibilidad se realiza en la audiencia preparatoria a raíz del contenido escrito del expediente y la relacionada argumentación de los abogados, sin testigo alguno. Todo se hace por medio de la prueba de referencia o de oídas. Las partes presentan sus respectivas pruebas por medio de representaciones escritas y orales de los abogados; dos niveles de prueba de oídas. No hay testigo alguno y, por consiguiente, no hay acceso directo a la fuente misma de la prueba—la inmediación. En la audiencia preparatoria y por medio de los escritos los abogados determinan la prueba en juicio sin el beneficio de los testigos con su verdadero y auténtico conocimiento; otra manifestación del dominio del proceso por medio de los abogados como la aristocracia jurídica.

Irónicamente, como invención inquisitiva frente a la falta de una depuración fáctica durante la investigación previa, la supuesta justificación de la audiencia preparatoria es la necesidad de tal filtración antes del juicio. El sistema inquisitivo así reconoce la necesidad de la filtración fáctica, pero demasiado tarde y en una manera errónea. Otra vez, es una cuestión de cuando. No se hizo la filtración fáctica durante la investigación previa, sino que se efectuó oficial y formalmente una recolección comprensiva e indiscriminada de los hechos sin mayor distinción entre los pertinentes y los no pertinentes. Ahora, es en audiencia preparatoria donde se intenta la supuesta filtración antes del juicio para que este se concentre en el debate de abogados de los hechos de otra manera depurados previamente en la audiencia.

A pesar de llevar testigos al juicio, no es para la determinación de pertinencia y de admisibilidad. Esto ya se llevó a cabo en la audiencia preparatoria. ¿Cuál, pues, es el propósito de los testigos en juicio? Tal vez para esclarecer algún punto fáctico pasado por alto en la audiencia preparatoria, pero más allá de eso es puro aderezo de ventana procesal. “Somos un sistema acusatorio y en juicio acusatorio oral hay juicio con testigos. Entonces, tenemos testigos en juicio en cumplimiento”. Sin embargo, tal cumplimiento no es acusatorio; o mejor dicho, no hay cumplimiento acusatorio.

Según la forma mixta/inquisitiva, se confía en el testigo como declarante en investigación en descubrimiento de los hechos, pero no en juicio como fuente auténtica de la determinación de pertinencia y admisibilidad de tales hechos. Las actas formales que reflejan su declaración investigativa y la asociada argumentación de los abogados como dos niveles de la prueba de oídas sustituyen por los testigos en determinación de pertinencia y admisibilidad. Sin embargo, a pesar de su ausencia en la audiencia preparatoria, el declarante como medio o fuente de su testimonio se determina pertinente y su testimonio admisible en su totalidad. Como la recolección investigativa de los hechos en masa, sin depurar los pertinentes de los no pertinentes, constituye la determinación de pertinencia y admisibilidad de hechos del testimonio en masa sin depurar los pertinentes de los no pertinentes. En la medida en que haya comparecencia de testigos en juicio y no la incorporación de evidencia por lectura de actas, todo lo que diga en juicio se considera pertinente y admisible, sea pertinente o no según los elementos jurídicos o el Dibujo de Ejecución del delito aplicable.[48] Así que, el testimonio que técnicamente no se practicó pero que se formalizó en investigación se practica en la audiencia preparatoria. Es decir, su recepción formal en investigación se reconoce formalmente in audiencia preparatoria. Hay cierta comparecencia de testigos en juicio, pero no la inmediación en la determinación de pertinencia y admisibilidad.

La forma acusatoria no solamente se confía en el testigo como declarante en investigación en descubrimiento de los hechos, sino también en juicio como fuente auténtica de la determinación de pertinencia y admisibilidad de tales hechos; de la práctica de la prueba. No existen ni actas oficiales ni expediente que reflejen su declaración investigativa, sino informes extraoficiales cuyo propósito es la educación del fiscal y del defensor en preparación para el juicio y la comparecencia obligatoria del testigo y la práctica de su testimonio por confrontación en determinación de la pertinencia y la admisibilidad del mismo, sin referencia a los informes como prueba. Además, cada aspecto del testimonio del testigo—cada hecho del cual testifica—se somete a la determinación de pertinencia y admisibilidad según los elementos jurídicos del Dibujo de Ejecución, así logrando una filtración todavía más fina en cuanto a la pertinencia.[49] En este mismo sentido, la oralidad en juicio es primordialmente el testimonio de los testigos y no la argumentación de abogados. Sin audiencia preparatoria, hay verdadera inmediación de testigos en juicio en verdadera determinación de pertinencia y admisibilidad según hechos específicos.

La falacia de la audiencia preparatoria como foro de la determinación de pertinencia y admisibilidad tiene varias facetas. Las precisamos por hacer contraste a la forma acusatoria. 

(1) La depuración fáctica acusatoria se efectúa mayormente durante la investigación no formalizada, sin impedimento del formalismo en eficiencia y eficacia procesales.

(2) Esta filtración fáctica se funda en los criterios precisos de los elementos jurídicos del delito (el Dibujo de Ejecución), resultando en una depuración fina y precisa de pertinencia de los hechos específicos mismos y no meramente de sus fuentes o medios generales.

(3) Sin embargo, por no haber ejercido la acción penal y sus formalismos durante la investigación, la prueba pertinente depurada no se ha recibido o practicado formalmente todavía; está depurada tentativamente pero no reconocida y consagrada oficialmente todavía en admisibilidad o rechazo.

(4) A la vez, por ya haber logrado una mayor filtración fáctica, no hay necesidad de una audiencia preparatoria al juicio para tal efecto. Se puede pasar directamente de la acusación al juicio para efectuar el reconocimiento oficial, la recepción formal o la práctica de la prueba depurada informalmente.

(5) Así que, se ejerce la acción penal y su formalidad por acusar basado en la prueba ya mayormente depurada informalmente y se entra en el juicio como foro de tal recepción formal, practica o consagración en refinamiento fáctico por medio de la inmediación y la confrontación testigos, así como la autenticación de prueba física por testigos.

(6) Tal recepción formal, práctica y consagración necesariamente se hace por medio de la determinación o confirmación de pertinencia y su relacionada admisibilidad como evidencia reconocida oficialmente. En otras palabras, la determinación oficial y formal de la pertinencia y la relacionada admisibilidad constituye la práctica misma de la prueba. Además, en formalmente determinar admisibilidad, se refina todavía más o se consagra a la determinación de pertinencia en aceptarla o rechazarla; y todo fundado en la inmediación y concentración del testimonio de los testigos como exigido por el Debido Proceso en contrarresto a la prueba de referencia. 

A diferencia, la forma inquisitiva es la siguiente:

(1) No se efectúa mayor depuración fáctica durante la investigación formalizada, con todos sus impedimentos del formalismo en ineficiencia e ineficacia. Mas bien, se lleva a cabo una recolección general, comprensiva e indiscriminada de información sin mayor filtración de lo pertinente.

(2) Esta recolección fáctica general, comprensiva e indiscriminada, por no involucrar una depuración fáctica mayor, no se funda en los criterios precisos de los elementos jurídicos del delito (el Dibujo de Ejecución). Más bien, se guia por criterios generales del tipo penal y la correspondiente teoría fáctica.

(3) A pesar de haber ejercido ya la acción penal y sus formalismos al comenzar la investigación, la prueba recolectada formalmente y reflejada en las actas escritas del expediente oficial técnicamente no se ha recibido o practicado formalmente todavía.

(4) A pesar de no haber logrado una mayor filtración fáctica, se percibe todavía en sentido común y lógica la necesidad de tal depuración. Por eso se inventó una audiencia preparatoria al juicio para tal efecto en compensación procesal. A la vez, a pesar de haber recolectada ya la prueba formalmente por actas escritas, todavía hay necesidad de reconocer, recibir y practicarla oficialmente.

(5) Frente a la percibida necesidad de una filtración fáctica previa al juicio, habiendo ya ejercido la acción penal y vinculado al procesado por medio de la imputación, se entra en la audiencia preparatoria para efectuar tal depuración fáctica como contraparte procesal de la depuración acusatoria durante la investigación. Sin embargo, todavía no se lo hace por medio de los criterios precisos de los elementos jurídicos del delito (el Dibujo de Ejecución), sino siguen los criterios generales del tipo penal y la correspondiente teoría fáctica.

(6) En reflejo erróneo del sistema acusatorio y su entrada directa al juicio para efectuar allí la determinación de pertinencia y admisibilidad, pero también frente a la necesidad acusatoria de lograr filtración probatoria antes del juicio, la determinación de pertinencia y la relacionada admisibilidad se realiza en la audiencia preparatoria. Además, aferrada necesariamente a los criterios de la filtración fáctica, la determinación de pertinencia y de la admisibilidad se basa en los criterios generales del tipo penal y la correspondiente teoría fáctica. Esto resulta en la determinación de los medios o fuentes de la prueba como pertinentes y admisibles más bien que los hechos específicos que correspondan a y salgan de los medios; del testigo como pertinente y admisible generalmente y no los hechos específicos según su conocimiento; del documento como pertinente y admisible y no los datos individuales que salgan del mismo.

Sigue necesariamente de esto que, por determinar oficialmente la pertinencia y la asociada admisibilidad de la prueba, sea en virtud de los medios o los hechos individuales, la recepción o práctica oficial de la prueba ocurre en la audiencia preparatoria y no en el juicio. Además, todo esto se hace por medio de la prueba de referencia en la forma del aporte de abogados y la referencia a documentos del expediente, sin el beneficio de la inmediación y la concentración de testigos. Así que, en la audiencia preparatoria es donde formalmente se practica la prueba, pero sin la inmediación y la concentración de testigos. Es posible que en juicio haya posibilidad del esclarecimiento de hechos por medio de testimonios, lectura de actas y el debate oral de los abogados, pero tal esclarecimiento, si ocurre, es mayormente inintencionado.   

Así que, todo se basa en lo determinado en audiencia preliminar. Aún si el esclarecimiento probatorio revela la pertinencia de algún hecho o fuente de hechos de otra manera excluida en la audiencia preparatoria, no es automático que el fallo previo se contradiga y la prueba se admita. En cualquier caso, esta discrepancia probatoria entre la audiencia preparatoria y el juicio solamente confirma la naturaleza inquisitiva de los dos eventos procesales.

En consecuencia, el fenómeno de la audiencia preparatoria ciertamente no es fenómeno acusatorio. Además, la audiencia preparatoria constituye una distinta amenaza devastadora a la práctica en inmediación de la prueba en juicio por testigos, por decretar el juez la prueba pertinente y admisible por practicarse en, pero antes del juicio. Esto daña significativamente a la inmediación del juicio por realizarse sin testigos como fuente original y auténtica de la prueba y base esencial de la determinación de la pertinencia de la prueba.

Además, presumiendo el mismo juez presidiendo en las dos audiencias, se destruyen totalmente la neutralidad y la imparcialidad del juez en juicio. Junto con la acusación como fallo preliminar condenatorio, el juez inevitablemente entra al juicio con  conocimiento mayor de los hechos, junto con los prejuicios que inevitablemente acompañan a tal conocimiento. Aún cuando el juez de la audiencia preparatoria no es el juez que preside en juicio, este sufre dos veces. Primero, preside a un juicio cuya prueba pertinente ya se determinó previamente por otro juez, quien en realidad es el verdadero juez de juicio con el juez presidente mero testaferro. Segundo, el juez presidente en juicio tiene el mismo acceso al expediente con la misma amenaza de prejuicios que resulta en la pérdida de la neutralidad y la imparcialidad.

Las partes, sin la comparecencia o testimonio de testigos, sino por medio de los abogados, le recitan verbalmente al juez la prueba que proponen y de esta evidencia de referencia o de oídas—el absoluto opuesto a y enemigo puro de la inmediación y del Debido Proceso acusatorio—el juez hace la determinación de admisibilidad, sacándola de la inmediación y de la concentración de testigos en juicio. Esto efectivamente hace de la audiencia preparatoria el juicio por ser la determinación de admisibilidad aspecto tan integral de la práctica de la prueba; pero por medio de los abogados como pura prueba de oídas y no a través del conocimiento mismo de los testigos. El juicio solamente sirve de foro de posible esclarecimiento de los hechos más específicos y esto por medio de una referencia a las actas del expediente de investigación, el debate de los abogados y tal vez unos testimonios de testigos.[50]

 

Las cargas exclusivas de la prueba en el acusador[51]

Las cargas exclusivas de la prueba constituyen componente integral del Debido Proceso.  Este primero exige conceptual y operativamente la presunción de inocencia del vinculado, la cual nace de la vinculación del procesado sin haberse practicado u oficialmente recolectada prueba alguna previamente. La vinculación con prueba que indica culpabilidad pero a la vez recolectada extraoficialmente da origen a la presunción de inocencia. Por medio de tal prueba recolectada extraoficial e informalmente se le permite al sistema vincular el investigado para que tal prueba se consagre en juicio formalmente. Frente a la misma recolección probatoria extraoficial, sin embargo, el acusado tiene que ser presumido inocente hasta que el acusador practique o consagre tal evidencia en su contra en inmediación de los testigos como fuente auténtica de la misma.

Por ser de tanta importancia este principio respecto no solamente del tema presente sino del sistema acusatorio en su totalidad, se lo reitera: A pesar de indicar la prueba recolectada investigativamente una culpabilidad en justificación de la vinculación oficial al proceso, por haberse recolectado extraoficialmente tal prueba, el vinculado se presume inocente hasta la práctica o consagración formal y oficial de la misma en juicio.       

Esto nos lleva al próximo componente del Debido Proceso.

Presunto inocente, el vinculado tiene derecho en la ley y en la lógica de guardar silencio; de no tener que participar en la práctica de la prueba en su contra más allá de comparecer procesalmente en virtud de la vinculación oficial; y esta comparecencia obligatoria a raíz de la prueba extraoficial recolectada investigativamente. El derecho de guardar silencio significa que el vinculado no tiene que explicar, responder, ofrecer, refutar, practicar o probar nada; y eso por ser presunto inocente.

Presunto inocente y con derecho de guardar silencio, se le imbuye al vinculado en ley y en lógica el relacionado derecho de obligarle al fiscal como acusador toda responsabilidad respecto de la práctica de la prueba en juicio. El concepto es axiomático: si el vinculado no tiene obligación alguna de practicar una prueba en virtud de su derecho de guardar silencio, si habrá tal práctica en juicio se le cae al fiscal la responsabilidad exclusiva no solamente por ser el acusador sino también por ser la única otra parte, participante o adversario.[52]

Las responsabilidades exclusivas del fiscal como acusador son dos: (1) la de practicar la prueba en juicio, y (2) la de probar cada uno de los elementos jurídicos del delito (el Dibujo de Ejecución) más allá de una duda razonable; sin que el vinculado y acusado practique prueba alguna en su propia defensa. Es decir, las responsabilidades o las cargas del fiscal como acusador de practicar la prueba en juicio son exclusivas en virtud de la presunción de inocencia y el compañero derecho de guardar silencio.

Como se ha abordado previamente pero en subrayo como categoría propia, la imputación socava a la acusación como mecanismo de no solamente la vinculación del procesado sino también la vinculación del procesado como presunto inocente, con el derecho adjunto de guardar silencio y el de imponerle al fiscal como acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio. En verdad, la naturaleza de la imputación con su orientación y propósito inquisitivo es el de hacer del imputado presunto culpable con obligación de confesar, de aclarar los cargos en su contra o de otra manera probar su inocencia—el opuesto del Debido Proceso.

En debida reiteración y ampliación, las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en el acusador son dos.

La primera carga exclusiva consiste de la de la producción o de adelantar o prender al juicio por practicar la prueba (en inglés, the burden of production or going forward). Sin el cumplimiento de esta responsabilidad fundamental simplemente no  puede haber juicio, ni en iniciarse ni en llevarse acabo. Si el fiscal no comparece con sus testigos, no hay  práctica o consagración de prueba. Sin la práctica o consagración de la prueba, no hay juicio. Sin juicio, la acusación con su relacionado proceso necesariamente tienen que descartarse. No hay aplazamiento en virtud de esta carga exclusiva. Si el período de prescripción lo permite, el fiscal puede radicar nuevamente la acusación. Si no se lo permite, el caso desaparece jurídicamente. La defensa no tiene responsabilidad alguna de practicar prueba en juicio; ni se espera ni se anticipa tal práctica jurídicamente.

A su vez, esta primera carga exclusiva consiste de tres aspectos o componentes.

El primero consiste de la obligación de acusar en ejercicio de la acción penal y para dar inicio a la etapa formal del juicio. Como resultado de la investigación y su depuración probatoria por medio del Dibujo de Ejecución, el fiscal tiene la responsabilidad exclusiva de oficialmente iniciar la apertura de la etapa del juicio por medio de la acusación como esta se autoriza por juez o gran jurado. Para acusar se requiere probatoriamente “causa probable”, es decir, la presentación de una prueba suficiente para demostrar la ocurrencia probable de cada elemento jurídico del delito acusado  y  la autoría probable del acusado respecto de la misma; prueba que le permitiría a una persona razonablemente inteligente y prudente creer que cada elemento jurídico del delito ocurrió y que el acusado es el autor. Sin la acusación y el concomitante ejercicio de la acción penal con vinculación del acusado, no hay juicio.

El segundo componente es la obligación exclusiva del fiscal de adelantar el juicio en dar apertura al mismo por iniciar la práctica de la prueba. Si tal acusador no está en posición de iniciar tal práctica por cualquier razón, no hay juicio. El fiscal como acusador tiene el deber de comparecer y dar inicio al juicio en el primer lugar con testigos y evidencias por practicarse. Sin tal comparecencia y práctica inicial, no hay juicio y el caso se desestima  judicialmente. Por no haber practicado una prueba no hay absolución, sino desestimación del caso. El fiscal puede superar a las deficiencias correspondientes y acusar nuevamente si el estatuto de limitaciones (la prescripción) no lo impide.

Adelantar o prender al juicio consiste del testimonio del primer testigo. Con la práctica de la primera prueba en juicio por medio del primer testigo, el juicio logra inicio oficial y llegamos al tercer componente de la primera carga exclusiva de la práctica de la prueba. Una vez iniciada la práctica de la prueba, el fiscal tiene la responsabilidad de adelantar o promover al juicio por practicar una prueba en juicio con respecto de cada elemento jurídico del delito cargado en la acusación según el Dibujo de Ejecución; y así dar contexto jurídico y probatorio al juicio en su totalidad. Si esta responsabilidad exclusiva no se cumple, habiendo iniciado oficialmente el juicio con la práctica de la primera prueba del primer testigo, hay consecuencias todavía más serias. En vez de desestimar el proceso, es obligatorio absolver el acusado como cosa juzgada, sin facultad de traer otra vez los mismos cargos.

Como segunda carga exclusiva de la práctica de la prueba en juicio, el fiscal como acusador no solamente tiene la responsabilidad exclusiva de practicar una prueba en juicio con respecto de cada elemento jurídico del cargo, también tiene la responsabilidad exclusiva, por medio de tal práctica, de probar cada elemento jurídico del delito acusado (del Dibujo de Ejecución) más allá de una duda razonable. Es decir, puede ser que el fiscal habrá practicado una prueba respecto de un elemento jurídico particular, pero que tal prueba no sea suficiente para convencerle al  juez o al jurado más allá de una duda razonable en cuanto a la ocurrencia del elemento particular. Esta constituye la carga exclusiva de la persuasión (en inglés, the burden of persuasion). "Prueba respecto de la ocurrencia de cada elemento jurídico del delito acusado más allá de una duda razonable" necesariamente implica una prueba sustancial y suficiente (no mera causa probable) con respecto de cada elemento jurídico para efectivamente convencerle al juzgador sin duda razonable que cada elemento jurídico del delito ocurrió y que el acusado es autor del mismo. Si a un sólo elemento jurídico le hace falta tal evidencia sustancial que lleve a un convencimiento más allá de duda razonable, tiene que haber absolución.

Si el fiscal falla en solamente uno de estas responsabilidades exclusivas de comparecer y de practicar una prueba con respecto a cada elemento jurídico, y de convencer más allá de una duda razonable en cuanto a cada elemento jurídico—aún si fuera solamente en cuanto a uno de los elementos jurídicos—el juez de juicio tiene que absolver sin que el acusado diga o haga nada en juicio más allá de señalarle al juez la deficiencia de la práctica del fiscal al finalizar este su caso o su práctica exclusiva. Esta impugnación es derecho fundamental que se deriva directamente del Debido Proceso y sus derechos de la presunción de inocencia, de guardar silencio, y de imponerle al acusador la responsabilidad exclusiva de la práctica de prueba de culpabilidad.

Como veremos en más detalle en seguida, estas cargas exclusivas se ponen a la prueba al clausurar la fiscalía la práctica de su prueba. En aquel momento la defensa tiene el derecho, como aspecto integral de su presunción de inocencia, de exigir del juez un escudriñamiento de la prueba practicada por la fiscalía en determinación de si el fiscal habrá cumplido con sus cargas exclusivas; es decir, si habrá practicado una prueba pertinente con respecto de cada elemento jurídico del delito según el Dibujo de Ejecución y si habrá practicado prueba suficiente respecto de  cada elemento jurídico del delito acusado más allá de una duda razonable. Si el juez determina o que el fiscal no practicó una prueba respecto de uno o más de los elementos jurídicos aplicable o si no practicó prueba más allá de una duda razonable en cuanto a uno o más de los elementos jurídicos, el juez tiene que absolver obligatoriamente. Si el juez determina cumplimiento de las dos cargas exclusivas, entonces la defensa puede decidir si practica o no practica prueba de inocencia. Antes de este momento, durante todo el proceso previo, el acusado no tiene obligación alguna de tomar tal decisión.[53]

Si el caso de la fiscalía sobrevive esta impugnación jurídica/fáctica de la defensa, esta puede, pero no se obliga, practicar una prueba en su defensa; y el juez ni lo exige ni lo anticipa. Más bien, el juez espera, anticipa y exige solamente que el fiscal como acusador practique una prueba con respecto de cada elemento jurídico del delito cargado más allá de una duda razonable. Así pues, la fiscalía como acusador tiene la responsabilidad exclusiva de practicar prueba en juicio y no meramente el deber de practicar la prueba de culpabilidad, mirando a la defensa por una refutación o contradicción por practicar una prueba de inocencia.

Una vez más, la defensa no tiene obligación alguna de practicar prueba, pero si renuncia a su derecho de guardar silencio y practica una prueba, la fiscalía puede refutar la misma con otra prueba. Pase lo que pase, sea prueba practicada por la defensa o no, la fiscalía como acusador siempre retiene a la segunda carga de la práctica de la prueba en la forma de la responsabilidad exclusiva de practicar una prueba suficiente en cuanto a cado uno de los elementos jurídicos del cargo particular para persuadirle al juzgador de los hechos (sea juez o jurado) de la culpabilidad del acusado más allá de una duda razonable. 

La forma mixta/inquisitiva, a diferencia, a pesar a veces de una supuesta promoción ilusoria y vacía de la presunción de inocencia y también del asociado derecho de guardar silencio, no establece, obliga o aún promueve la imposición exclusiva de las cargas de la prueba en el fiscal; y esto a pesar de hacer referencia en el código a la carga de la prueba en la fiscalía como aspecto del principio rector de la presunción de inocencia. Tal carga, más bien, se refiere a la obligación del fiscal como acusador de practicar la prueba de culpabilidad frente a la responsabilidad del acusado de probar la evidencia de inocencia en refutación, si existe. La carga mixta/inquisitiva promueve en camuflaje doctrinal una igualdad entre acusador y acusado respecto de la proposición y la práctica de pruebas en debate como vestigio de la presunción de culpabilidad de la Instrucción inquisitiva. Constituye también una manifestación igualmente inquisitiva de la etapa intermedia y su audiencia preparatoria como verdadero foro de tal proposición y práctica duales.

Es cierto que la forma mixta/inquisitiva no le pone al imputado la obligación exclusiva de probar su inocencia como presunto culpable de la inquisición pura, pero tampoco le obliga al fiscal como acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba como presunto inocente de la forma acusatoria pura. En forma híbrida, dual y de paridad e igualdad entre partes, la fiscalía tiene la responsabilidad de practicar la prueba de culpabilidad y la defensa el deber de practicar una prueba de inocencia si la hay; y posiblemente la de las demás partes. La expectativa es que la fiscalía pruebe culpabilidad y la defensa inocencia. En respuesta, el juez toma decisión en términos de quien gana como si fuera una competición deportiva. En forma eminentemente mixta, el acusado no es presunto totalmente culpable, pero tampoco es presunto totalmente inocente.

En el sistema acusatorio, al clausurar su caso la fiscalía, por optar de mantener su derecho de guardar silencio y no practicar prueba, la defensa no está admitiendo culpabilidad frente a la prueba practicada por la fiscalía; y esto en virtud de su presunción de inocencia y el derecho compañero de obligarle al fiscal las cargas exclusivas de la práctica de la prueba.

Además, como ya introducido, en virtud de la responsabilidad exclusiva por parte del fiscal de practicar la prueba en juicio y antes de tomar decisión respecto de su posible  práctica de la prueba de inocencia, la defensa tiene derecho de desafiar o desvirtuar jurídicamente el cumplimiento de las dos cargas exclusivas del fiscal al clausurar la fiscalía su práctica. Por hacer esta impugnación, la defensa está diciendo, en efecto; “Antes de tomar la decisión de renunciar o no mi derecho de guardar silencio y de practicar una prueba de inocencia, en virtud de mi presunta inocencia le exijo al juez que escudriñe la prueba practicada por la fiscalía en determinar si esta habrá cumplido sus dos cargas exclusivas en haber practicado una prueba pertinente con respecto de cada uno de los elementos jurídicos del delito acusado suficiente para sostener una condena; es decir, más allá de una duda razonable. Otra vez, si el juez determina o que el fiscal no practicó una prueba respecto de uno o más de los elementos jurídicos aplicable o si no practicó prueba más allá de una duda razonable en cuanto a uno o más de los elementos jurídicos, el juez tiene que absolver obligatoriamente. Tal derecho de impugnación efectivamente concreta y consagra la realidad de las cargas exclusivas en la fiscalía; así consagrando también el derecho de guardar silencio en presunción de inocencia en Debido Proceso.

Si el juez encuentra el debido cumplimiento de práctica por parte de la fiscalía, le corresponde al acusado determinar si renuncia o no su derecho de guardar silencio y de practicar una prueba de inocencia. Si no renuncia su derecho de guardar silencio y no practica prueba de inocencia, la defensa puede de todos modos reanudar su argumento en alegato final de que la fiscalía no practicó una prueba pertinente con respecto de cada uno de los elementos jurídicos del delito acusado suficiente para sostener una condena; es decir, más allá de una duda razonable. Esta reanudación del argumento refleja el hecho procesal de que la vasta mayoría de los juicios acusatorios ocurren con jurado y es este cuerpo judicial de ciudadanos que hace la determinación final de si la fiscalía habrá cumplido o no con sus dos cargas exclusivas de la práctica de la prueba. Si es juicio sin jurado, el juez tiene la responsabilidad de hacer el escudriñamiento probatorio por segunda vez en subrayo de la importancia de las cargas exclusivas del fiscal en determinar inocencia o culpabilidad. Tal derecho de impugnación efectivamente concreta y consagra la realidad de las cargas exclusivas en la fiscalía; así consagrando también el derecho de guardar silencio en presunción de inocencia en Debido Proceso.

Si la defensa opta por renunciar su derecho de guardar silencio y de practicar una prueba de inocencia, la fiscalía tiene la oportunidad después de llamar testigos en refutación de la misma. Con o sin tal refutación, se procede entonces a los alegatos finales por medio de los cuales se argumenta si o no la fiscalía habrá cumplido con sus dos cargas exclusivas. La práctica de una prueba por la defensa no implica debate posterior en cuanto a quien gana entre fiscal y defensa. No es cuestión de si la prueba de una parte sea más convincente de la prueba practicada por la otra parte. En virtud de la presunción de inocencia, sigue siendo cuestión de si el fiscal habrá cumplido con sus dos cargas exclusivas de practicar una prueba con respecto de cada elemento jurídico del delito acusado y de haberlo hecho más allá de una duda razonable. Si no, se le obliga al jurado o al juez absolver. Solamente si el jurado o el juez determina que se ha probado cada elemente jurídico más allá de una duda razonable puede el jurado o el juez condenar. La prueba practicada por la defensa va a la presencia o ausencia de tal duda razonable, no a una determinación de quien gana o quien habrá probado más de entre las dos partes.

A diferencia, al completarse la práctica de la prueba por la fiscalía en el sistema mixto/inquisitivo, si la defensa optara por ejercer su supuesto derecho de guardar silencio en presunción de inocencia y no practicar una prueba en su defensa, tácitamente estaría admitiendo culpabilidad por no haber probado inocencia en virtud de la ausencia explícita de las cargas exclusivas de la práctica en la fiscalía. Técnicamente, el acusado tendría que ser condenado como resultado.

Por lo menos el acusado correría el riesgo de ser condenado, dependiendo de la relativa fuerza de la prueba de la fiscalía. Independientemente de la situación jurídica representada por la ausencia de cargas exclusivas de la práctica en el fiscal, es posible que la prueba practicada por la fiscalía sea tan débil que el juez simplemente no queda convencido de culpabilidad. En tal situación, si el juez determinare que la prueba de culpabilidad fuere demasiado débil para condenar, no estaría diciendo que la fiscalía no cumplió sus cargas exclusivas de probar cada elemento del delito acusado más allá de una duda razonable, sino que la prueba de la fiscalía es demasiado débil para convencerlo de culpabilidad a pesar de la falta de evidencia practicada por la defensa. Cualquier relación entre los elementos jurídicos del delito acusado y la prueba practicada por la fiscalía sería casual a lo más, pero sin significado jurídico de todos modos. Aún por aceptar el argumento de que la debilidad fáctica de la prueba practicada por el fiscal significa técnicamente la falta de prueba con respecto de cada uno de los elementos jurídicos del delito acusado más allá de una duda razonable, la conexión sería fortuita y casual jurídicamente en la ausencia explícita de otra manera de la cargas exclusivas. La serendipia no puede ser la base de la existencia y aplicabilidad de las cargas exclusivas en el acusador. La situación jurídica y fáctica sigue siendo la de una responsabilidad dual de práctica entre acusado y acusador y quien gana, pero siendo el caso de la fiscalía tan débil no hay necesidad de prueba de la defensa.

Además, y muy significativamente, la defensa no tiene el derecho procesal o la habilidad jurídica de desafiar o desvirtuar las cargas exclusivas de práctica en la fiscalía al finalizar esta su caso.[54] Esto efectivamente concreta y consagra la ausencia de las mismas en la fiscalía. Sin tales cargas exclusivas no hay derecho de guardar silencio. Sin el derecho de guardar silencio no hay presunción de inocencia; y sin la presunción de inocencia no hay Debido Proceso o sistema acusatorio.

 

La audiencia de preparación chilena.

La mera existencia de una audiencia preparatoria al juicio proclama la naturaleza del sistema correspondiente como mixto con tendencia fuerte hacia lo inquisitivo, y no como acusatorio. Por participar el CPP de la audiencia de preparación para el juicio, el sistema penal chileno efectivamente se proclama mixto/inquisitivo con todos los vicios procesales asociados. 

 

El “juicio oral”[55]

Introducción

Con  franqueza, no se puede decir mucho del juicio mixto/inquisitivo porque no consiste de mucho en términos sustanciales. Tiene forma como adereza de ventana, pero sin mayor sustancia. Frente al expediente con sus documentos oficiales como prueba oficial de referencia y la realidad procesal de la audiencia preparatoria como verdadero foro de la determinación oficial de la prueba, el juicio mixto/inquisitivo constituye un espectáculo muy elaborado pero sin sustancia alguna; humo y espejos.

Las pruebas solicitadas mutualmente entre fiscalía y defensor en audiencia preparatoria y designadas pertinentes en términos de los medios o fuentes correspondientes se llevan al juicio en forma del expediente y sus actas escritas, testigos y tal vez estipulaciones entre las partes. Las actas se incorporan por su lectura y los testigos como medios de la prueba confirman su conocimiento como este se encuentra escrita ya en el expediente, con posible ampliación o esclarecimiento fáctico. Sin embargo, todo se hace sin el beneficio de refinamiento fáctico por medio de una determinación más precisa de la pertinencia y de la admisibilidad según los hechos individuales mismos; según el Dibujo de Ejecución. Más bien, los abogados debaten el significado de los hechos probados respectivamente entre fiscalía de defensa como reflejo de la audiencia preparatoria y el juez determina el ganador en términos de inocencia o culpabilidad.

En esta orden de ideas, la audiencia preparatoria es donde realmente se practica la prueba y el debate de lo mismo ocurre en juicio. Por eso, el evento del juicio es más “debate” entre abogados  que “juicio” en inmediación de testigos. A la vez, por no medir pertinencia—esto ya se hizo en audiencia preparatoria—según criterios de medición precisas y finas, la regurgitación de conocimientos de testigos y de contenido de actas engorda al juicio innecesariamente en tiempo y recursos de apelación.

El juicio mixto/inquisitivo no es el juicio acusatorio. De hecho, está a años luz de diferencia.

Debate oral

Con expediente en manos del juez y con la determinación de pertinencia ya hecha previamente en audiencia preparatoria con respecto general en cuanto a testigos como medios de prueba y más específicamente con referencia a objetos físicos y su autenticidad y pertinencia, el papel del testigo en juicio es más el formalismo de relatar la información de otra manera ya conocida y admitida, con tal vez oportunidad de algún esclarecimiento fáctico. Más allá de esclarecimiento limitado, el verdadero propósito del juicio colombiano es él de debatir los abogados tal información de otra manera ya conocida y admitida. Por consiguiente, es foro de abogados y no de testigos, el juzgamiento ya habiéndose hecho primordialmente durante la audiencia preparatoria en identificar la prueba y determinar allí la pertinencia y la admisibilidad de la misma. El debate colombiano es mero formalismo procesal, y no el crisol inicial y fundamental de la identificación judicial de la prueba ofrecida por medio de los medios mismos, junto con la determinación correspondiente de pertinencia y admisibilidad. Para el funcionario acusatorio, el “juicio” colombiano constituye los alegatos finales de abogados, y no la práctica de la prueba, la cual ya ocurrió en audiencia acusatoria.

 

Sin concentración

Entre otros requerimientos, el Debido Proceso exige una concentración de actuación una vez vinculado el procesado, particularmente con respecto del juicio como foro de la práctica de la prueba. Sin la concentración en tiempo, no existe la continuidad necesaria para apropiadamente preservar, presentar y evaluar la prueba en contexto probatorio.

Como con la audiencia preparatoria y con respecto de la congestión de procesos, el significado del juicio mixto/inquisitivo tiene que ver mayormente en su participación en el fenómeno del aplazamiento procesal; no en un sistema acusatorio sino en el “sistema aplazatorio”. Como resultado mismo de tal congestión, junto con la misma cultura procesal que no busca resolución de casos, el juicio aplazado o segregado en incrementos sobre meses y años es cosa común. No hay concentración, a pesar de su requerimiento según el código penal procesal. En virtud de la congestión, y la naturaleza prolongada misma del debate, el sistema simplemente no puede cumplir.

A diferencia, por no sufrir tanto de la congestión de casos y por diseñar un juicio ágil, eficiente y enfocado probatoriamente en precisión jurídica (otra vez, el Dibujo de Ejecución), hay concentración de juicios. Con rara excepción, los eventos se celebran eficazmente en días consecutivos, en cumplimiento de este requisito del Debido Proceso.

 

Presunción de culpabilidad

Habiéndose practicado ya la prueba en audiencia preparatoria, y en virtud de la dualidad de responsabilidad de práctica de prueba con responsabilidad en el acusado de presentar la prueba de inocencia para que el juez pueda escoger entre las dos partes, no hay una presunción de inocencia en juicio mixto/inquisitivo, ni el derecho de guardar silencio o él de obligarle al fiscal una práctica exclusiva de la prueba. En verdad, el imputado se vinculó anteriormente al proceso presunto culpable, y este estado inquisitivo continua hasta y a lo largo del juicio.

Por esto, al examinar el debate mixto/inquisitivo más allá de la fachada de abogados, jueces, argumentos y algunos testigos y evidencias físicas, se encuentra un desierto procesal estéril, desprovisto de las garantías fundamentales del Debido Proceso que de otra manera ofrece la forma acusatoria.

 

Gráfico de ilustración

Desde la óptica de los cuatro rubros de valoración, la realidad procesal mixta/inquisitiva puede ilustrarse en forma más sencilla y como resumen por medio del siguiente diagrama:

 

A raíz de su formalización, incluso la vinculación por imputación, la investigación es más Instrucción inquisitiva que actividad acusatoria. Como puente procesal inventado entre la etapa investigativa y la del debate, y la acusación como fallo condenatorio preliminar y la audiencia preparatoria como foro de la determinación de pertinencia y admisibilidad de la prueba, la etapa intermedia es simplemente una extensión de la Instrucción. Por ser más foro de debate entre abogados y no de la práctica misma de la prueba (la determinación de pertinencia y admisibilidad ocurriendo en la audiencia preparatoria), el “juicio” mixto/inquisitivo constituye un evento investigativo adicional y, como tal, queda lejos del juicio acusatorio. En fin, el sistema colombiano constituye una perpetuación de la antigua Instrucción—una investigación formalizada demarcada con diferentes etapas investigativas—pero camuflada por nomenclatura acusatoria.  

Como con la audiencia de preparación, el significado mayor del juicio oral del CPP tiene que ver más con los vicios procesales aparte de la congestión procesal, a pesar de que esta podría figurar prominentemente en el listado de vicios. Es por razón de tales vicios que el juicio oral chileno no es el juicio acusatorio. El juicio oral chileno, según el CPP, se aparenta al juicio acusatorio por involucrar abogados y jueces comunicando en tribunal, y aún con la comparecencia de testigos; pero de otra manera parece más fachada; forma sobre sustancia.

Socavado por la realidad de la audiencia preparatoria, no hay imparcialidad y neutralidad judiciales. El debate chileno no goza de la verdadera inmediación de testigos, en virtud de la determinación general previa de pertinencia y a admisibilidad. No existe una verdadera presunción de inocencia por no existir las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en el fiscal, sino una dualidad de responsabilidad y el deber del acusado de probar su inocencia. Al final de cuentas, el juicio oral chileno es más debate oral entre abogados que determinación precisa de pertinencia fáctica por medio de la inmediación de testigos.       

El juicio es producto del proceso que lo precede. El proceso que precede al juicio oral chileno es mayormente inquisitivo. Así que, el juicio oral chileno no es acusatorio, sino mixto/inquisitivo.

 

Resumen[56]

En resumir esta Parte dedicada a los 16 impedimentos a la forma acusatoria y su aplicación al CPP, reproducimos la gráfica correspondiente:

De los 16 obstáculos procesales a la implementación de un sistema penal acusatorio, el CPP exhibe por lo menos 15, con calificación variable, sin consideración de la interpretación o aplicación práctica del mismo.

1. Desconocida. La penalización excesiva de conducta queda por averiguar.
2. Inquisitivo. El CPP oficializa la notitia criminis, sea denuncia o indicio de otra manera, en ejercicio de la acción penal al comenzar la investigación.
3. Inquisitivo. El CPP formaliza a todo el proceso en codificación de normatividad.
4. Inquisitivo. El CPP asigna al fiscal como investigador primordial y relega al policía a un papel inferior de subalterno y asistente al fiscal. Los roles judiciales reflejan tal asignación

5. Inquisitivo. El CPP establece una relación vertical y oral entre fiscal y policía como desiguales profesionalmente. Los papeles judiciales reflejan este establecimiento de roles.

6. Inquisitivo. El CPP no da ningún indicio de la adopción de los elementos jurídicos individualizados del delito involucrado como mecanismo acusatorio de la identificación y la depuración de la prueba pertinente. Tal silencio implica el empleo de otro mecanismo, al lo mejor más inquisitivo en sus estándares jurídicos académicos y generales.

7. Inquisitivo. El CPP arresta o detiene como técnica primordial de investigar al comenzar la investigación, vinculando prematuramente al imputado por medio de la formalización de investigación.

8. Inquisitivo. Por arrestar y vincular temprano en la investigación, el CPP establecen plazos artificiales en finalización de la investigación.

9. Inquisitivo. Por oficializar y formalizar a todo el proceso, el CPP acomoda audiencias judiciales a lo largo de todo el proceso, así retardando a la eficiencia y eficacia de la investigación.

10. Inquisitivo. Todas las audiencias son susceptibles a recursos, así exacerbando a la ineficiencia e ineficacia del proceso entero.

11. Mixto. Frente al proceso totalmente formalizado y la amenaza de congestión de casos que representa, el CPP proporciona varias salidas y procesos alternos. Sin embargo, su eficacia         en términos de control de casos en evitación de congestión queda por ver.

12. Inquisitivo. Constituyendo tan prominentemente un sistema inquisitivo, la gerencia del CPP deberá presumir, reflejar y promover la misma naturaleza.

13. Mixto. El prevaricato como vicio de la desconfianza inquisitiva no se manifiesta abiertamente en el CPP. Sin embargo, la aplicación de costas constituye vestigio del mismo   con repercusiones parecidas.

14. Inquisitivo. La acusación del CPP constituye plenamente la acusación inquisitiva como fallo preliminar de culpabilidad en respaldo de la presunción de culpabilidad, sin propósito en cuanto a la vinculación del imputado ya vinculado por medio de la formalización de    investigación.

15. Inquisitivo. La audiencia de preparación del CPP constituye audiencia preparatoria típica de la forma inquisitiva con todos los vicios correspondientes, particularmente la            determinación fáctica de la pertinencia y la admisibilidad de la prueba y la negación del            Debido Proceso por promover la responsabilidad dual de la práctica de la prueba entre           acusador y acusado y la relacionada ausencia de las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en el fiscal como acusador.

16. Inquisitivo. Socavado por la audiencia de preparación como verdadero juicio, el juicio oral del CPP constituye pura fachada procesal en forma sobre sustancia.

Se reproduce aquí la descripción ejecutiva del sistema penal chileno, seguida por el diagrama del CPP en respaldo ilustrativo:

 

Descripción ejecutiva del proceso penal chileno

Como principios básicos, el CPP proclama la presunción de inocencia por decir que “ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firma” (4). Dirige la protección de la víctima por medio del MP (6, 78, 108-110). Define al “imputado” por describir su calidad en términos de “la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia”. También define “primera actuación del procedimiento “ como “cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realice por o ante un tribunal con competencia en lo criminal (69-76), el ministerio público (77-78) o la policía (79-92), en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible” (7). Se describe el ámbito de la defensa y el derecho del imputado “de ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra” (8). Se requiere la autorización judicial respecto de cualquier “actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare . . . “ (9, 10). También se definen los intervinientes (12) en términos del fiscal (77-78), del imputado (93-101), del defensor (102-107), de la víctima (108-110) y del querellante (111-121).

Con la recepción de la denuncia (174-179), una querella o el descubrimiento de otra manera de la comisión de un delito (incluso el delito en flagrancia), el proceso penal público[57] ejerce la acción penal (53-58, 77, 166) en iniciar oficialmente la etapa de la investigación formalizada como si fuera la instrucción inquisitiva. Desde la primera actuación del procedimiento formalizado dirigido en contra de la persona a quien se le atribuye participación en el delito, tal persona adquiere calidad de imputado con todos los derechos procesales correspondientes, incluso representación legal (6, 93-107).

El Ministerio Público (MP) tiene la responsabilidad exclusiva de efectuar la investigación en ejercicio de la acción penal (77, 180-182), con poder de emitir citaciones y hacer órdenes a otras entidades y personas en cumplimiento de la investigación (22-23). Cada comunicación entre autoridades tiene que ser por escrito en cumplimiento de  los requisitos formales (19-33)  Se le relega al policía a un papel de respaldo al MP (77, 84, 85), limitando su actuación autónoma sin orden del fiscal a la recepción de denuncias, el auxilio a la víctima, actuaciones en flagrancia, el resguardo de la escena del crimen, la identificación de testigos y la recepción de sus declaraciones voluntarias (83). De otra manera, el policía no puede actuar sin orden escrita del MP (79).

Antes de formalizarse la investigación en audiencia, el MP tiene la facultad de no ejercer la acción penal en iniciación formal del proceso si las circunstancias no demuestran la comisión de un delito, sujeto a autorización judicial si la víctima la requiere (168-169). De otra manera, el MP puede archivar provisionalmente el caso particular frente a evidencia deficiente del delito de otra manera manifestada (167) o aplicar el principio de oportunidad (170) en resolución del proceso.

Aparte del MP, el imputado y el defensor, los demás intervinientes consisten de la víctima y posiblemente la víctima como querellante (69). El MP tiene la responsabilidad de velar por los intereses de la víctima (78). Por su parte, el imputado y el defensor tienen el derecho de participar activamente en las diligencias de la investigación formalizada, salvo ciertas restricciones (184), con la habilidad concomitante de realizar sus propias diligencias investigativas (183). Además, cualquier persona que se considera afectada por una investigación puede pedirle la juez de garantía que el MP le informe a tal persona de los hechos de la investigación (186).

El imputado se vincula formalmente al proceso por medio de la audiencia de formalización de investigación ante el juez de garantía (229) mediante citación (123-124), detención por orden judicial (125-133) o en flagrancia (134). El MP determina el momento de tal formalización según su discreción (230, 231; salvo flagrancia). Con la vinculación la prescripción se suspende (233) y comienza el plazo de cierre de la investigación que consiste de dos años (233-234, 247). Aunque la posibilidad de archivo provisional se remueve (233), siguen viables la suspensión condicional y los acuerdos reparatorios (237-246),  así como el mecanismo del juicio inmediato en evitación del plazo investigativo formalizado (235).

En la audiencia de formalización de investigación el Imputado tiene el “derecho” de declarar o demostrar su inocencia. De otra manera, se fijan las medidas de seguridad en la forma de medidas cautelares personales, incluso la detención domiciliaria; la prisión preventiva; y las medidas reales (122-158).

Más allá de la audiencia de formalización de investigación, tal proceso investigativo formalizado puede generar asuntos que requieran resolución judicial y las relacionadas audiencias, tal como el amparo respecto de la legalidad de privación de libertad (95). Las determinaciones judiciales de todas las audiencias están sujetas al reclamo de nulidad (159-165), junto con los recursos correspondientes (34-44, 352-387).

La investigación formalizada acomoda a todas las técnicas investigativas disponibles al MP e imputado por igual (197-226). Algunas técnicas requieren autorización judicial del juez de garantía (9) y otras no. Toda diligencia investigativa puede realizarse antes de la formalización de investigación, incluso las que requieren autorización judicial previa (236). La declaración del Imputado, otra vez, ocupa un lugar destacado en la investigación formalizada, junto con las declaraciones de testigos (193). La recolección de toda prueba, sea material o testimonial (187-190), está sujeta a la registración escrita formal (227-228). El proceso de la prueba anticipada está disponible también (191-192). Durante la investigación el imputado está obligado de comparecer ante el MP para declarar, aunque el imputado tiene el derecho de no declarar (193-196).

Dentro del plazo de dos años la investigación termina formalmente con la audiencia de cierre, presidida por el juez de garantía (247, 249). Por medio de ella se proporciona la posibilidad de sobreseimiento definitivo o provisional (248-257). De otra manera, el MP tiene la discreción de formalizar una acusación (259) o no, pero con consecuencias en términos de la determinación de costas procesales (45-51). Si se acusa, el escrito de acusación contiene una referencia a todas las pruebas relacionadas (259). La acusación señala la entrada en la etapa de preparación para el juicio (260-265).

La preparación procesal consiste primordialmente de la audiencia de preparación, también presidida por el juez de garantía (266). El MP y la defensa proponen sus respectivas pruebas, el fiscal en la forma de la acusación escrita y la defensa de otra manera (259, 263, 272, 278). Frente a tal prueba, se aseveran y debaten defectos jurídicos respecto de la naturaleza y la consecución de pruebas (263-269, 271-274). El MP tendrá oportunidad de corregir cualquier vicio formal (270). También hay oportunidad de estipular las partes en cuanto a pruebas particulares (275). De otra manera, el juez de garantía determina la pertinencia y la admisibilidad de las pruebas para el juicio (276). La resolución del juez de garantía está sujeto al recurso de apelación (277, 278). La audiencia termina con el auto de apertura del juicio y se entra en la etapa del juicio oral (277).

El juez del tribunal del juicio oral preside tal evento (281, 284-294, 325-338). Se requiere una continuidad del juicio en términos de sesiones sucesivas con posibilidad de suspensión limitada a dos (282). A partir de la apertura se busca una vez más la declaración del acusado (291, 326), seguida por la práctica de la prueba admitida y por medio de testigos, peritos y otros medios reconocidos en la audiencia de preparación (295-323). El informe del perito se califica como prueba (316). La práctica de la prueba es mutua entre fiscal y defensa, realizada por medio de interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos y peritos (325-330). Se permite la incorporación por lectura las declaraciones previas de testigos fallecidos, ausentes del país o de otra manera no ubicados (331). También se admite la lectura de documentos en apoyo de la memoria (332) A partir de los alegatos finales (338) el juez delibera y rinde sentencia en audiencia (339-347), sujeta a recursos (352-387). La sentencia se ejecuta por medio de entidad independiente.

Como procedimiento alterno, el CPP proporciona la acción privada (400-405); el procedimiento simplificado para los delitos menores que involucran multa solamente (388-399); el procedimiento abreviado con audiencia de preparación como juicio (406-415); un procedimiento especial para las personas que gozan de fuero constitucional (416-422); la querella de capítulos para delitos cometidos por jueces y fiscales (424-430); y un procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad para los enajenados mentales (455-465).

Comentario

Las repercusiones que significa este diagnóstico son numerosas, no menos importantes de las cuales son la investigación oficial y formalizada; la vinculación errante del imputado y su presunción de culpabilidad que imponen al investigado la responsabilidad de probar inocencia; la confusión de roles y relaciones entre funcionarios; la ausencia de un mecanismo efectivo de depuración fáctica; la superficialidad y la mala dirección de la audiencia preparatoria frente al juicio respecto de la consagración de la prueba; y la inhabilidad de detectar los casos deficientes, sea tal inhabilidad intencionada o inocente en ignorancia. Todo combina en dificultar si no imposibilitar la debida identificación de la prueba pertinente, cual impedimento abre la puerta a la influencia externa ilícita.

¿Cómo se puede superar a los obstáculos procesales y lograr un sistema verdaderamente acusatorio con todas las bondades procesales que se buscan de otra manera?

Reconociendo que de grandes oportunidades nacen grandes momentos, parece que Chile ha reconocido ya la oportunidad de una gran transición histórica en la forma de la Convención Constitucional en la cual actualmente se encuentra. La realidad misma de tal evento social transcendental indica un deseo loable y único respecto del cambio Constitucional fundamental, cual cambio resultará bendición tanto para el funcionario como para el ciudadano.[58]

Como ya notado en introducción, enmendar la Constitución en cualquier aspecto motiva la necesidad de reevaluar el CPP como mecanismo judicial de la ejecución jurídica de tal Constitución. En el proceso se reconoce necesariamente que el CPP adquiere su facultad de ejecución de la Constitución misma. Simbióticamente, no se puede alterar la Constitución sin afectar al CPP; y por alterar la Constitución se puede asegurar la efectividad del CPP como mecanismo judicial de la ejecución jurídica de tal Constitución.

La Parte que sigue explora esta relación fundamental y la oportunidad que la Convención Constitucional representa.

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[1] Ver el libro del Autor titulado La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; pp. 115 al 116 y 124 al 125. Véanse generalmente también los capítulos II y III del Código Modelo.

[2] Véase el capítulo II del Código de Modelo.

[3] Véanse también los Artículos 66 al 81 y 321 al 335 del Código Penal, referidos en el capítulo II del Código de Modelo; los Artículos 220 al 294 del Código Penal, referidos en el capítulo IV del Código de Modelo; los Artículos 153 al 160 del Código Penal, referidos en el capítulo VII del Código de Modelo; y los Artículos 176 al 199 del Código Penal, referidos en capítulo VII del Código de Modelo. Véase el libro del Autor: La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; páginas 116-117 y 124-152. Ver también Colombia: en Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 104-112 y 413. Ver además y generalmente el capítulo II del Código Modelo.

[4] Como ya notado, hay otros temas relacionados con el ejercicio de la acción penal que son de sumo interés en comprender todavía mejor su naturaleza como herramienta de distinguir entre sistemas penales, tales como la penalización excesiva de conducta, la obligatoriedad del ejercicio y el mecanismo de la oportunidad y salidas alternas en amortiguar a los efectos negativos del ejercicio de la acción penal.

[5] Es común asociar jurídicamente el ejercicio de la acción penal con la imputación; es decir, con la vinculación del procesado. La perspectiva del Autor, sin embargo, es que tal momento procesal constituye una mera continuación del ejercicio de la acción penal, la cual ocurre necesariamente con la entrada de la denuncia y la apertura formal del expediente correspondiente. Tal oficialización del proceso da comienzo a la formalidad procesal, la cual, a su vez, constituye la acción penal formal, o el ejercicio de la acción penal. De todos modos, aún si tal ejercicio se considerara hecho con la imputación o vinculación, el formalismo procesal comienza con la denuncia, solamente incrementándose con la vinculación del procesado. El impacto práctico en cuanto a la congestión procesal sigue igual.

^[6] Véase una vez más el libro del Autor Lo Inquisitivo hacia lo Acusatorio: Una Odisea (Manual Práctico del Derecho Comparado), Kim R. Lindquist, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, Colombia, 2015; páginas 11-17.

^[7] Véase una vez más el libro del Autor Lo Inquisitivo hacia lo Acusatorio: Una Odisea (Manual Práctico del Derecho Comparado), Kim R. Lindquist, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, Colombia, 2015; las páginas 61-67.

[8] Véase el libro del Autor:  Lo Inquisitivo hacia lo Acusatorio: Una Odisea; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2015; páginas 67-72.

[9] Ejemplo contundente de esto es la ocasión que tuvo el Autor de asesorar a una persona de la Fiscalía colombiana respecto de un caso. El Autor le sugirió una reunión con los investigadores. Pensando que la persona los llamaría por teléfono, el Autor se sorprendió cuando la persona se metió a la computadora, explicando que tuvo que pedir la reunión por medio de oficio escrito. En respuesta a la pregunta del Autor del tiempo involucrado, la persona respondió que el oficio tomaría aproximadamente una semana en llegar al despacho de los investigadores, y la requisita respuesta de ellos por medio de oficio escrito tomaría otra semana. ¡Dos semanas para efectuar una tarea que oralmente tomaría por teléfono dos minutos! Y esto no por falta de habilidad de la persona—al contrario, alguien sumamente capaz—sino gracias a la cultura de desconfianza del sistema mixto, el resultante formalismo de papeleo y el correspondiente paradigma cultural que genera entre funcionarios.

[10] Una vez más acudimos a la historia por una explicación de la naturaleza y el origen de la desconfianza social. En la antigua Roma la aristocracia se desconfiaba en la gente común, resultando en un derecho codificado y formalista que reflejaba y promovía a tal desconfianza en la persona común, así promoviendo más a la aristocracia que al ciudadano ordinario. La desconfianza social latinoamericana representa el mismo fenómeno en las manos de los políticos, los funcionarios y los académicos.   

[11] Diapositiva 30 de la presentación de Powerpoint. Ver también los capítulos IV y V del Código Modelo.

[12] Diapositiva 31 de la presentación de Powerpoint. Véanse además los artículos 113 al 117, 142 al 143 y 200 al 212 del Código Penal, referidos en los capítulos IV y V del Código Modelo. Ver también La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 119-120, 177-211; y Colombia: en Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 61-69, 113-135 y 413-414.

[13] Diapositiva 32 de la presentación de Powerpoint. Véase también el Artículo 207 del Código Penal, referido en el capítulo IV del Código de Modelo. Ver Colombia: En Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 62-69, 189-218 y 423-425. Véase también La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del Pasado y del Presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 83-98; 215-218; 238-248; 274-275 y 283-284. Por su suprema importancia en definir al sistema penal acusatorio, este rubro participa de una presentación especial y aparte del Autor de Powerpoint titulada La Justicia: Herramientas Procesales, con texto explicativo correspondiente. Ver también el capítulo V del Código Modelo.

[14] Este nombre del mecanismo tiene origen con el jurista y maestro, Irving Younger. El Autor lo pidió prestado en sus enseñanzas y trabajo. El "programa metodológico" del código penal procesal colombiano constituye una tergiversación burocrática por codificación y formalización de tal mecanismo introducido por el Autor en Colombia durante los años 90.

[15] Aquí se distingue entre “hecho” y “prueba”. Tal diferenciación es innecesaria acusatoriamente por ser sinónimos los dos términos. No es cuestión de “hecho” versus “prueba”, sino si el hecho o prueba es pertinente o no. La forma inquisitiva, como aspecto de su exceso académico, habla de “hechos” por un lado y “prueba” por el otro, así distinguiendo inconscientemente entre hecho o prueba pertinente versus hecho o prueba no pertinente.

[16]Aquí se reitera el hecho de que hace casi dos décadas que el Autor introdujo en Colombia el mecanismo denominado “el Dibujo de Ejecución” por su autor original, Irving Younger. Constituye herramienta sencilla e informal por medio de la cual todo el proceso acusatorio, por medio de todos sus funcionarios, se lleva a cabo. Por medio del Dibujo de Ejecución, el investigador policial investiga; el fiscal acusa y practica la prueba en juicio; el defensor defiende; y el juez juzga. Como tal, constituye la piedra angular del sistema acusatorio. Sin embargo, la burocracia procesal colombiana—la aristocracia penal—lo tomó, lo codificó en nombre de “programa metodológico y lo formalizó en debida pero errante forma romana, y lo pervirtió en cuanto a su utilidad. Ahora se manifiesta como mero papel burocrático adicionado al expediente sin utilidad práctica alguna. 

^[17] Véase el libro del Autor Lo Inquisitivo hacia lo Acusatorio: Una Odisea (Manual Práctico del Derecho Comparado), Kim R. Lindquist, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, Colombia, 2015, paginas 67 al 72.

[18] En breve estudiaremos las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en el fiscal y como estas se fundan en los elementos jurídicos del delito particular.

[19] A diferencia, en la forma acusatoria la conducta y el aspecto mental se encuentran definidos juntos textualmente con respecto de cada delito. La distinción es más una de estilo que no afecta la aplicación práctica, o la falta de aplicación práctica, de los correspondientes elementos jurídicos como individualizados.

[20] Como demostrada en otros aspectos del tratado presente, la dogma colombiana consiste de nueve doctrinas, a saber: (1) territorialidad, (2) temporalidad, (3) tipicidad objetiva, (4) tipicidad subjetiva, (5) sujeto activo, (6) sujeto pasivo, (7) conducta, (8) antijuridicidad y (9) culpabilidad (con tres sub-componentes de (a) imputabilidad, (b) conocimiento ilícito y (c) exigibilidad).

[21] Ver en particular: Colombia: en Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; por un estudio de un caso prominente y típico con respecto de la deficiencia del empleo de la Teoría del Caso en precisar la prueba pertinente.

[22] Diapositiva 33 de la presentación de Powerpoint. Ver también los Artículos 286 al 294 del Código Penal, referidos en el capítulo VIII del Código Modelo. De otra manera considere generalmente el capítulo VIII del Código Modelo. Ver también La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 117-118, 148-177; Ver también Colombia: En Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 70-72, 137-186 y 414-415.

[23] En este momento o coyuntura de análisis, es importante hacer referencia a la captura o arresto en flagrancia, es decir, cuando el policía presencia el acto mismo de la comisión del delito y allí mismo arresta al responsable. En esta situación, la flagrancia constituye por su naturaleza la investigación completada.

[24] Si el delito y las circunstancias particulares del caso, incluso los rasgos personales del investigado, no indican mayor riesgo de fuga o peligro a la comunidad.

[25] En el caso de una querella, se requiere otra audiencia subsiguiente con participación de la defensa en la cual la fiscalía llama bajo juramento al investigador policial como testigo de los hechos básicos medidos contra los elementos jurídicos en determinación de probabilidad. En el caso de “indictment”, no hay necesidad de la audiencia adicional, la vigilancia del gran jurado reemplazando en teoría a la requerida de la defensa.

[26] Ver las páginas anteriores, números 43 al 47. 

[27] Se puede decir de, y hacer lo mismo con, cualquier delito como se encuentre en cualquier código penal; no importa el sistema, sea acusatorio o inquisitivo—hurto, robo, estafa, narco-tráfico, fraude, extorción, falso testimonio, lavado de activos, etc.

[28] Aquí, por razones de sencillez de instrucción, no se distingue entre grados de homicidio. En realidad, el texto citado representa homicidio en el primer grado.

[29] Ver el libro del Autor titulado La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del Pasado y del Presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; pp. 148-177.

[30] Diapositiva 34 de la presentación de Powerpoint. Ver también los Artículos 175 y 158 del Código Penal Procesal, referidos en el capítulo VII del Código de Modelo. De otra manera, considere generalmente el capítulo VII del Código Modelo. Ver el libro del Autor titulado La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio: Fenómeno del Pasado y del Presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; pp. 163-164.

[31] Las normas de “juicio rápido” del sistema acusatorio federal de los EEUU fija este plazo a los 70 días.

[32] Esto presupone la filosofía procesal de que la acusación mixta/inquisitiva demarca también la finalización de la investigación. Sin embargo, el paradigma mixto/inquisitivo sigue considerando a todo el proceso con atributos y oportunidades investigativas como si fuese una antigua instrucción. De todos modos, fija plazos entre imputación y acusación como si la investigación se finalizara antes de esta.

[33] Diapositiva 35 de la presentación Powerpoint. Véanse también los Artículos 153 al 160 del Código Penal, referidos en el capítulo VII del Código de Modelo. Ver además y generalmente el capítulo VII del Código Modelo.

[34] Véanse los Artículos 246 al 250 del Código Penal, referidos en el capítulo IV del Código de Modelo.

[35] Esto implica la finalización mayor de la investigación antes de la acusación, concepto acusatorio no siempre honrado por la forma mixta/inquisitiva; la cual considera que la investigación sigue en curso durante todo el proceso, incluso por lo menos la etapa del juicio. El Autor toma esta perspectiva para mejor enfatizar el impacto de las audiencias en la investigación propia. 

[36] A la vez, por no poder debidamente resolver casos a raíz de la congestión de los mismos, es factible que el sistema compense por medir actividades. No importa cual venga primero, el huevo o la gallina; constituye un ciclo vicioso.   

[37] Diapositiva 36 de la presentación Powerpoint. Véanse también los Artículos 176 al 199 del Código Penal, referidos en el capítulo VII del Código de Modelo. Ver además la compañera presentación de Powerpoint del Autor titulada La Justicia: Herramientas Procesales, con su texto explicativo correspondiente. Véase también y generalmente el capítulo VII del Código Modelo.

[38] Diapositiva 37 de la presentación de Powerpoint. Véanse además los artículos 77-81, 321-335, 534-548 y 549-564 (ley 1826) del Código Penal, referidos en el capítulo III del Código Modelo. Considere generalmente también el capítulo III del Código Modelo. Véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 138 al 146.  n de casos, es importante reconocer sus otros vicios que ponen n r es la livio a la congesti todan em delito, pero que tambdo ec      

[39] Por no ejercer la acción penal en iniciar oficialmente un proceso, esta facultad técnicamente no constituye salida alterna. Sin embargo, en virtud de su efecto práctico de filtrar procesos la incluimos como si fuera salida alterna.

[40] Aquí se supone otra vez una priorización de procesos por el MP como técnica administrativa común en controlar casos frente a recursos infraestructurales limitados. A pesar de no constituirse la priorización administrativa una verdadera salida alterna, se la considera en la misma categoría por intentar amortiguar a la congestión como si fuera salida alterna.

[41] La acción privada, sí, tiene contraparte acusatoria, pero totalmente dentro del contexto acusatorio.

[42] Ver el capítulo III del Código Modelo.

[43] Con respecto del Proceso Abreviado y la Acción Privada, véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del Pasado y del Presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; la páginas 171-176. Ver también el capítulo II del Código Modelo. De otra manera, por ser un sistema acusatorio, el Código Modelo constituye un “proceso abreviado” en su totalidad.

[44] Diapositiva 38 de la presentación de Powerpoint. Ver también el capítulo III del Código Modelo.

[45] Diapositiva 39 de la presentación de Powerpoint. Véase también La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; la páginas 146 al 148. Ver generalmente el capítulo V del Código Modelo.

[46] Diapositiva 40 de la presentación de Powerpoint. Ver también los artículos 336 al 343 del Código Penal, referidos en el capítulo VIII del Código Modelo. Considere generalmente además el capítulo VIII del Código Modelo en su totalidad. Además, véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 218 al 219; junto con Colombia: En Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 189 al 218 y 415 al 416.

[47] Diapositiva 41 de la presentación de Powerpoint. Ver también los artículos 335 al 365 del Código Penal, referidos en el capítulo X del Código Modelo. Ver también en términos el capítulo X del Código Modelo. Además, véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 219 al 283; junto con Colombia: En Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 221 al 278 y 416 al 417.

[48] Esto explica el fenómeno procesal de que en el juicio colombiano no se escucha la objeción de “no pertinente”, porque todo lo que se diga en juicio es pertinente a raíz de la determinación  previa de pertinencia y admisibilidad en audiencia preparatoria.

[49] A diferencia del debate colombiano, la objeción más prominente en juicio acusatorio es la de, “no es pertinente”.

[50]  Véase el libro del Autor: La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; páginas 219 al 229.

[51] Véase el libro del Autor: La Meta Ilusoria del Sistema Mixto como Acusatorio; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; páginas 165 al 170; 231 al 238.

[52] Hay que recordar que el concepto de las cargas exclusivas de la práctica de la prueba es un concepto acusatorio, cual sistema no acomoda ni a la víctima ni a algún Ministerio Público como partes adicionales. Hay solamente dos partes como adversarios: fiscal como acusador y el acusado y su defensor.

[53] En virtud de este derecho y en la ausencia de una audiencia preparatoria al juicio, no hay requisito alguno de que la defensa tome esta decisión en tal audiencia previa.

[54] Luego en nuestro estudio se hablará de la solicitud de absolución perentoria y como este mecanismo procesal no constituye esta impugnación del caso de la fiscalía al terminar esta su práctica de la prueba.

[55] Diapositiva 42 de la presentación de Powerpoint. Ver también los artículos 366 al 454 del Código Penal, referidos en el capítulo XI del Código Modelo. Considere generalmente también el capítulo XI del Código Modelo. Además, véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del pasado y del presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 248 al 310; junto con Colombia: En Busca de la Justicia—el Caso Colmenares; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2017; las páginas 281 al 409 y 417 al 418.

[56] Diapositiva 43 de la presentación de Powerpoint. Véase La Meta Ilusoria del Sistema Colombiano como Acusatorio: Fenómeno del Pasado y del Presente; Kim R. Lindquist; Ediciones Jurídicas Andrés Morales; Bogotá, Colombia; 2016; las páginas 323 al 326.

[57] El documento presente se enfoca en la acción penal pública a diferencia de la privada, simplemente porque aquella es más común y la acción privada participa principalmente de los mismos temas.

[58] Diapositivas 111-125.