Introducción

Para comprender el significado del fenómeno de mixtura—lo que este nos puede enseñar—tenemos que comprender el sistema colombiano penal como producto de la misma; y para comprender el sistema penal colombiano, tenemos que comprender los dos sistemas de los cuales forma la mixtura. Expresándolo en el inverso, el sistema penal colombiano constituye una mescla del sistema inquisitivo histórico (la Ley Civil Romana) y del sistema acusatorio (la Ley Común). Por comprender esta mixtura podemos comprender mejor el sistema penal colombiano.

La comprensión de este derecho comparado no es fácil. Exige mucho del alumno y del maestro en dominar al tema. En reconocimiento de esta exigencia intelectual y para ayudarnos en el exitosamente abordar el reto, pasaremos por cuatro componentes de estudio.[1] (1) Empezamos por medio de este capítulo con una sinopsis de sistemas penales inquisitivos, acusatorios y mixtos. (2) Seguimos con un estudio más completo de los tres sistemas predominantes (Capítulo IV). (3) Después, revisamos los varios sistemas penales de Colombia en su desarrollo histórico (Capítulo V). (4) De allí, nos enfocamos más específicamente en el sistema colombiano actual por medio de los cuatro criterios de evaluación o medición diseñados especialmente para explicar el fenómeno de la mixtura de formas (Capítulos VI al VIII).

A raíz de este ejercicio intelectual, hecho posible gracias a la gran cuna conceptual del derecho comparado, confirmamos la naturaleza antitética de los dos sistemas penal predominantes en explicar el por qué del fracaso de la mixtura de los dos. Además, armados con mayor comprensión, podemos apreciar más particularmente como es que el sistema mixto se hace tan vulnerable a la influencia externa ilícita.

Sin embargo, el éxito de nuestra jornada por el sendero del derecho comparado depende de nuestra habilidad de identificar bien los criterios que permiten la comparación de sistemas penales. Por cierto, el derecho comparado efectivamente consiste de los criterios jurídicos que todos los sistemas penales tienen en común a pesar de las vastas diferencias de manifestación entre sistemas. Analíticamente, los sistemas por compararse pueden ser totalmente diferentes en su forma, pero los criterios de definición y de comparación tienen que ser exactamente los mismos.

 

Criterios de Definición y Comparación

Las Metas

En teoría general, cada sistema penal busca cuatro metas: (1) la eficiencia en tiempo y en actividades procesales; (2) la eficacia en descubrir y procesar la prueba pertinente y en detección de casos deficientes hacia una determinación de lo que constituya la verdad en cuanto a un caso particular; (3) la justicia para todos los participantes del proceso y para la comunidad; y (4) la confianza en el sistema entre funcionarios y ciudadanos  por igual.

 

Los Pasos Fundamentales

Surgido un indicio de la comisión de una delito, en la búsqueda de tales metas, cada sistema—no importa su naturaleza—tiene que pasar en una forma u otra por tres pasos o aspectos probatorios generales, a saber: (1) la investigación o el descubrimiento de la prueba delictiva pertinente; (2) la  recepción o ingreso formal de tal prueba pertinente al proceso (la práctica de la prueba); y (3) el juzgamiento de la misma prueba pertinente en determinación de inocencia o culpabilidad. En otras palabras, en alguna manera, alguien tiene que investigar y descubrir la prueba pertinente, depurándola de los hechos no pertinentes. En alguna manera, alguien tiene que formalmente practicar o recibir la prueba pertinente como filtrada.  En alguna manera, alguien tiene que juzgar la prueba pertinente en determinar inocencia o culpabilidad. Puede ser el mismo funcionario que realice tales tareas o se las puede repartir entre varios. Además, las distintas responsabilidades procesales pueden efectuarse en varias maneras y en varios momentos procesales.

La manifestación particular de estos factores determina el nivel o la calidad de la respectivas eficiencia, eficacia, justicia y confianza relacionadas con el sistema penal particular. En verdad, la manera variable de efectuar tales pasos efectivamente determina si el sistema particular funciona bien o no.

Desde el punto de vista de estos criterios de valoración, el sistema inquisitivo tiene su manera procesal particular, junto con las relacionadas repercusiones; el sistema acusatorio con la suya y sus resultados; y el sistema mixto que combina los rasgos de los dos, con sus consecuencias particulares.

 

Los Rasgos Procesales Sobresalientes

Con respecto del sistema penal mixto (como el colombiano), los tres pasos o aspectos probatorios se manifiestan[2] por medio de los cuatro[3] rasgos procesales referidas ya arriba. Los rasgos son: (1) el ejercicio de la acción penal como el momento y mecanismo de la imposición del formalismo procesal; (2) los roles de los funcionarios particulares con respecto de la etapa o fase de la investigación frente a la etapa del juicio; (3) la imputación como mecanismo de vinculación del investigado al proceso, frente a la acusación; y (4) la judicialización o práctica formal de la prueba en confirmación o negación de la pertinencia y la admisibilidad de tal prueba, con relación al juicio.

Aspecto fundamental e integral de cada uno de los cuatro criterios, así como de cualquier sistema penal que pretenda lograr la Justicia, es la depuración fáctica de los hechos pertinentes—y, como tal, las pruebas oficialmente recibidos judicialmente—de los hechos no pertinentes o rechazados de otra manera procesalmente. Los pasos o eventos procesales representados por cada rubro evaluativo dependen por su integridad y efectividad de la existencia de tal mecanismo de filtración fáctica. El mecanismo en su existencia o ausencia no constituye rubro evaluativo independiente, sino componente inherente de cada uno de los cuatro rubros y, como tal, será tratado en debida consecuencia.

Frente a estos criterios de valoración procesal, el mensaje central de este libro—y de los otros del Autor—es él de la falta de comprensión de, y la relacionada confusión procesal entre, lo que es "acusatorio" y lo que es "inquisitivo," y la manifestación conceptual y práctica de tal confusión en la forma del sistema penal procesal "mixto"; como él de Colombia. Otra vez, tal manifestación tiene repercusiones prácticas en términos de la eficiencia, la eficacia, la justicia y la confianza de dicho sistema. Para reflejar esto, de aquí en adelante haremos referencia al sistema colombiano como “mixto/inquisitivo” en reiteración de su orientación procesal inquisitivo frente a su reclamo errante de ser “acusatorio”.

 

Una Sinopsis del Derecho Comparado

Utilizando los mismos cuatro rubros de definición y comparación, continuamos nuestro estudio con una sinopsis de las tres manifestaciones principales de sistemas penales: (1) la forma inquisitiva histórica; (2) la forma acusatoria; y (3) la forma mixta.

 

La Forma Inquisitiva Histórica—un extremo procesal

Cuando se habla del sistema inquisitivo se trata de una manifestación mayormente histórica. En virtud de su naturaleza histórica y los siglos que esta representa, lo que se presenta aquí necesariamente refleja los resultados de un desarrollo evolucionario sobre tiempo.

Hay pocos sistemas puramente inquisitivos hoy en día, la mayoría habiéndose evolucionado hacia lo acusatorio y encontrándose en estado mixto. Sin embargo, para poder comprender tal mixtura, hay que comprender la manifestación histórica. En este mismo sentido, la caracterización del Autor del sistema inquisitivo histórico no es el resultado de una investigación académica extensa de fuentes sumamente antiguas. Más bien, resulta del estudio de los sistemas que se pueden considerar mixtos o no puramente acusatorios y su variedad evolutiva de manifestaciones procesales, infiriendo de ellos la manifestación histórica más puramente inquisitiva; particularmente de los más antiguos y con menos manifestación acusatoria.    

(1) La forma inquisitiva constituía esencialmente una sola etapa procesal, conocida como la “instrucción.” Por iniciarse por medio del ejercicio formal de la acción penal, la instrucción se formalizaba en su totalidad y, como tal, consistía de una serie formal de eventos jurídicos y metodologías y diligencias investigativas oficialmente señaladas textualmente por código y así estrictamente decretadas, controladas y obligadas por tal normatividad procesal formal. Era, en efecto, una burocracia procesal formalizada.

(2) El proceso se manejaba esencialmente por medio de un solo funcionario conocido como el juez de la instrucción, con la ayuda de asistentes atareadas y controladas por el juez de instrucción.

(3) Se arrestaba como forma de investigar, vinculando al sospechoso o “imputado” temprano en el proceso por medio de la imputación. Así se buscaba primordialmente la confesión, con una relacionada presunción de culpabilidad y la responsabilidad de probar inocencia por parte del imputado.

(4)[4] Desde el inicio del proceso dictada por la normatividad codificada y en manera escrita, el sistema inquisitivo histórico formalmente practicaba o recibía la prueba por incrementos cronológicos como forma de investigar, buscar, identificar, preservar y juzgar jurídicamente los hechos. Cada evento investigativo que resultó en la recolección de un hecho particular—sea pertinente o no respecto del delito investigado—constituía la misma practica formal de tal hecho como prueba oficial. Esencialmente todos los aspectos procesales de investigar, practicar y  juzgar se realizaban simultáneamente frente a cada hecho investigado. Como tal, la instrucción era un juicio largo y lento.

La correspondiente recolección y recepción formales de la prueba se reflejaba en un expediente oficial compuesto de actas que reflejaban las actividades investigativas junto con los hechos recolectados; autos y resoluciones jurídicos; y oficios administrativos entre el juez de instrucción y sus subalternos; todo escrito. Las actas escritas con los hechos registrados—sea pertinente o no al delito investigado—como prueba de oídas, constituían la prueba oficializada. El juez de instrucción entonces basaba su juzgamiento gradual en la prueba formal y paulatinamente recibida en el contenido de papeleo del expediente de la instrucción como investigación formalizada. En virtud de la naturaleza del proceso de sacar (aún con fuerza) la verdad del imputado, más allá del involucramiento de los participantes inmediatos, el sistema inquisitivo era totalmente reservado y desconocido a la comunidad. No había transparencia social.

 

La Forma Acusatoria—el otro extremo penal procesal

A pesar de haber pasado por su propio camino de evolución procesal, el sistema acusatorio no se distingue entre histórico y moderno por no haber buscado o participado en la mescla de otro sistema. En virtud de las herramientas procesales superiores que posee, simplemente no ha surgido la necesidad. Más bien, el sistema acusatorio se ha encontrado como blanco procesal del sistema inquisitivo histórico y su búsqueda de mejoramiento por no poseer tales herramientas procesales superiores. 

(1) La forma acusatoria consiste de la fase[5] investigativa y la etapa del juicio. Por no ejercer la acción penal hasta completar la investigación y al comenzar la etapa del juicio, la investigación se mantiene mayormente libre del formalismo procesal y la normatividad codificada. Tales formalismo y codificación se limitan esencialmente a la etapa del juicio y la práctica formal de la prueba en el foro del juicio de aquella etapa.

(2) La fase de la investigación se maneja exclusivamente por el investigador policial autónomo, asesorado jurídicamente por el fiscal como abogado litigante. Un juez menor se involucra  en forma limitada en aras de autorizar ciertas técnicas judiciales que requieren bendición judicial, así también la legalidad y suficiencia de la acusación que ocurre al completarse la investigación. El fiscal acusa y, como litigante, tiene la obligación exclusiva de practicar la prueba en juicio, asesorado fácticamente por medio del investigador policial. El investigador y el fiscal representan los intereses de la víctima. El abogado de la defensa entra con la acusación y representa a los intereses del acusado en la etapa del juicio. La etapa del juicio se controla por el juez mayor como árbitro y juzgador de los hechos, con participación del fiscal y abogado defensor como litigantes, pero con en la práctica formal de la prueba la provincia exclusiva del fiscal como acusador.

(3) El sistema acusatorio investiga primero para arrestar después, vinculando al sospechoso por acusación después de completar la investigación. Como veremos, esto resulta lógica y jurídicamente en una presunción de inocencia, el derecho de guardar silencio y con la obligación exclusiva por parte del acusador de practicar la prueba en juicio y de probar culpabilidad más allá de una duda razonable.

(4) El sistema acusatorio investiga (busca, identifica y preserva) la prueba informalmente primero, es decir, sin sujetarse a mayor normatividad formal procesal; y después la recibe formalmente y de una vez en juzgamiento del caso. Durante su fase investigativa no hay ni recolección ni recepción formal de la prueba. Se la recolecta y preserva con el ojo fijo en el juicio público subsiguiente como foro exclusivo de la práctica de la prueba por medio de la inmediación (presencia para ser confrontados) y la concentración (una presencia constante) de los testigos, incluso la autenticación de las evidencias físicas preservadas para tal propósito.

El proceso extraoficial de buscar, identificar y preservar la prueba necesariamente involucra una depuración de los hechos pertinentes de los hechos[6] no pertinentes a través de un mecanismo de filtración fáctica diseñada específicamente para tal propósito. El mecanismo se funda en los elementos jurídicos del delito investigado en construir un caso y, como tal, conlleva el sobrenombre Dibujo de Ejecución.[7]

La forma acusatoria hace hincapié de la oralidad en los dos segmentos procesales de la investigación y del juicio. Las entrevistas investigativas se hacen oralmente. (No hay indagatorias en el sentido de la recepción formal de testimonios.) De otra manera, toda la recolección y preservación de la evidencia durante la investigación se reflejan administrativa y extraoficialmente por medio de informes. Estos sirven últimamente de avisarle al acusado de los resultados investigativos en su contra y de facilitar o impugnar al testimonio de los testigos en juicio. Por ser prueba de referencia, los informes no son prueba. Más bien, la prueba consiste del testimonio oral de los testigos respecto de los hechos, confrontados oralmente por los participantes en interrogatorio y contra-interrogatorio, de otra manera indicado en los informes. El juez (o jurado) basa su juzgamiento en los testimonios orales, no en los informes.

Por no ser etapa formal por no estar sujeto al ejercicio de la acción penal, la investigación acusatoria es totalmente reservada en protección de la recolección de la prueba y de la reputación del investigado. Sin embargo, con la acusación al completar la investigación y el relacionado ejercicio de la acción penal y la correspondiente vinculación del investigado, la etapa formalizada del juicio se hace pública y transparente.

 

La Forma Mixta—el extremo inquisitivo camuflado

Aquí se resalta el hecho procesal de que casi todos los sistemas penales modernos de legado inquisitivo son sistemas mixtos. A través de los años estos se han evolucionado jurídicamente, adoptando de una manera u otra ciertos aspectos acusatorios y compartiendo adopciones comunes resultantes entre sí. Se puede decir por lo menos en teoría que algunos tienden más hacia lo acusatorio puro; y otros—la mayoría—por retener tanto de lo inquisitivo histórico, efectivamente mantienen tal complexión procesal. Entre las dos manifestaciones los varios sistemas mixtos se encuentran colocados por toda la gama procesal, cada cual ocupando un puesto único según la mixtura particular del proceso y las idiosincrasias culturales que reflejan y representan tal mixtura.

(1) La forma mixta suele tener por lo menos tres etapas[8]: la etapa investigativa; la etapa intermedia o preparatoria para  el juicio; y la etapa misma del juicio. Por obligatoriamente ejercer la acción penal al comenzar el proceso y la investigación, todo el proceso—incluso la investigación—se formaliza y oficializa con toda la normatividad codificada como si fuera una instrucción inquisitiva. Sigue con la misma burocracia inquisitiva procesal. 

(2) En cuanto a los roles de los funcionarios, la etapa de la investigación se maneja por medio del fiscal como investigador, con el policía como auxiliar del fiscal. El rol del fiscal es primordialmente él de investigador y secundariamente él de litigante. El abogado de la defensa participa en la investigación en virtud de la vinculación por medio de la imputación que ocurre durante la investigación formalizada. Hay juez de control de garantías que vigila a la investigación formalizada, incluso la autorización de ciertas técnicas judiciales que requieren bendición judicial. En la etapa intermedia, el fiscal y el abogado de la defensa comúnmente presentan sus pruebas mutuas al juez de control de garantías o al juez de conocimiento o de juicio para la determinación correspondiente de pertinencia y de admisibilidad. En el juicio las partes argumentan las evidencias ya conocidas ante el juez de conocimiento, complementado por el testimonio de testigos mayormente repitiendo los hechos ya conocidos anteriormente. Además, la forma mixta suele agregar dos partes adicionales que participan durante todo el proceso. La víctima se considera parte y es representado por un abogado. El procurador, como abogado, sirve de monitor jurídico al proceso para teóricamente garantizar la integridad del mismo. 

(3) La forma mixta sigue arrestando como forma de investigar, vinculando al sospechoso o “imputado” temprano en el proceso por medio de la imputación y en búsqueda de la confesión, con una presunción de culpabilidad y la responsabilidad de probar inocencia por parte del imputado. A pesar de perpetuarse la orientación secreta del proceso en sacar la verdad del imputado aún con fuerza física a veces, por vincular al procesado por medio de la imputación durante y temprano en la investigación, la existencia y en cierta medida los detalles del proceso se transmite al público. Esto efectivamente destruye la protección de la reserva investigativa no solamente para el investigador del Estado en preservación de la prueba sino también en cuanto a la buena reputación del investigado. Este, en consecuencia, tiene que probar su inocencia públicamente durante la investigación y antes del supuesto juicio. Por consiguiente, el proceso mixto llega a ser juicio más por la prensa y las redes sociales durante la etapa investigativa que por tribunal en etapa de juicio. Dada la naturaleza del proceso, cuando el caso llega al “juicio”, el caso ya está juzgado públicamente.[9]

(4) Durante la investigación el sistema mixto no intenta filtración mayor de la prueba pertinente de lo no pertinente. Recolecta a toda la información relacionada con la comisión del delito como se encuentre en escena o de otra manera. Además, desde el inicio del proceso en manera escrita por medio de la normatividad codificada, sigue formalizando esta recolección comprensiva de la prueba en actas escritas—la prueba de referencia—como si fuese una instrucción inquisitiva, a pesar de no técnicamente practicar o recibirla formalmente como prueba.

El sistema mixto también ha inventado la etapa intermedia[10] como mecanismo de hacer puente entre la etapa investigativa y la del juicio y de lograr una cierta depuración de la prueba pertinente en previsión del juicio. La acusación mixta, como componente de la etapa intermedia, sirve de mecanismo de enlace entre etapas. No sirve de mecanismo de vinculación del investigado como contraparte acusatoria por cumplir esta función la imputación. Por no resultar de una depuración precisa anterior, carece de la habilidad de filtrar casos deficientes.

La audiencia preparatoria, como otro componente de la etapa intermedia, sirve de evento de filtración limitada de la prueba pertinente. Se la efectúa por la proposición mutua de las partes de su prueba respectiva, con una determinación en términos generales y anticipados de la pertinencia y la admisibilidad de la prueba en juicio en términos de los medios de la prueba y no los hechos específicos. Sin embargo, por determinar pertinencia y admisibilidad respecto de los medios de la prueba, sea testigo o evidencia física, cada hecho asociado con tal medio se considera pertinente, si es el caso o no.

La recolección de la prueba reflejada en el expediente oficial y las actas investigativas escritas, junto con la determinación de pertinencia y admisibilidad correspondiente, se recibe en juicio como base fundamental de la recepción oficial de la prueba. La recepción o presentación de la prueba ya admitida formalmente por medio de la audiencia preparatoria previa se hace por medio de referencia directa a las actas del expediente, estipulaciones entre las partes de los aspectos relevantes, por testimonio de testigos en esclarecimiento de las actas relacionadas y por argumentación de los abogados. El fiscal presenta la prueba de culpabilidad y la defensa la de inocencia y el juez determina quien gana. No hay cargas exclusivas de la práctica de la prueba en el fiscal como acusador por predominar la presunción de culpabilidad sin derecho de guardar silencio, y con obligación de probar inocencia.

 

Significado de la Sinopsis

Esta sinopsis no solamente nos ayuda empezar a reconocer desde el inicio de nuestro estudio las distinciones marcadas y significativas entre la forma inquisitiva y la acusatoria, nos señala claramente que el sistema mixto, a pesar de fingir búsqueda o aún logro de la forma acusatoria, sigue amarrado al proceso inquisitivo. Este reconocimiento es clave, porque nos permite comprender las deficiencias inquisitivas perpetuadas por medio del proceso mixto e, irónicamente, a pesar de profesar superar a las mismas por medio de la adquisición ilusoria de mecanismos acusatorios. 

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[1] Los segmentos necesariamente involucran cierta repetición, la cual es saludable intelectualmente en el proceso de aprender. En cuanto a esta herramienta pedagógica, el Autor ha buscado el equilibrio entre lo excesivo y lo deficiente.

[2] Aunque los cuatro criterios están diseñados para revelar la realidad específica del sistema penal colombiano, tiene aplicación universalmente a cualquier sistema penal.

[3] En los otros libros y demás escritos del Autor, se han utilizado otras configuraciones de criterios evaluativos, una de seis rubros y otra de diez-y-seis (denominados “impedimentos” al logro de la forma acusatoria). Los cuatro rubros aquí utilizados representan una reconfiguración y condensación de las otras configuraciones en aras de simplificar el proceso intelectual. Sin embargo, todos los criterios originales alternos se encuentran manifestados entre los cuatro aquí utilizados, con invitación abierta de acudir a y profundizarse más en las otras configuraciones.

[4] El cuarto criterio que utilizamos para analizar el sistema mixto/inquisitivo colombiano tiene que ver con la etapa intermedia. Por constituir esta una invención del sistema mixto como mecanismo procesal (errante) de combinar conceptos acusatorios con los inquisitivos y de hacer puente entre etapas, no se presenta aquí como rubro distinto debido a la una sola etapa de la instrucción de la forma inquisitiva histórica.  

[5] Como se explicará en más detalle en adelante, se distingue entre “fase” investigativa y “etapa” del juicio por ser la investigación no formalizada, mientras que el juicio es formalizado.

[6] La forma acusatoria no distingue entre “hecho” y  “prueba” como hecho judicializado o practicado. Hay solamente “prueba”, sea pertinente o no pertinente respecto del delito investigado. Un “hecho” es simplemente una prueba, sea pertinente o no pertinente frente al delito particular investigado.

[7] Se hablará mucho más del Dibujo de Ejecución como aspecto clave del tema principal de este libro. El término Dibujo de Ejecución no se origina con el Autor, sino con Irving Younger, abogado, juez, erudito jurídico y escritor.

[8] Por ser todos los segmentos procesales formalizados—por ejercer la acción penal al comenzar el proceso y la investigación—todos se designan “etapas” a diferencia de “fases”.

[9] Por supuesto, no todos los casos logran publicidad extensa de los medios de comunicación. Sin embargo, todos tienen el potencial de tal exposición. Además, todos se transmiten públicamente en cuanto a los familiares, amigos y conocidos del investigado. Este tiene que probar su inocencia públicamente a alguien a arriesgar la pérdida de su buen nombre de otra manera.

[10] La etapa intermedia constituye una invención del sistema mixto como mecanismo procesal (errante) de combinar conceptos acusatorios con los inquisitivos y de hacer puente entre etapas. Por no estar combinando conceptos acusatorios con los inquisitivos, el sistema acusatorio no tiene necesidad de una etapa intermedia entre investigación y juicio.