Como ya expresado, el Autor está en su elemento intelectual y cultural con respecto de la manifestación jurídica procesal, tal vez sin apreciar tanto el contexto mayor del gobierno particular en su totalidad. Así que, el Autor ofrece menos respecto de la visión de gobiernos, y se limita mayormente a la óptica procesal jurídica como aspecto integral de aquellos. De todos modos, desde su perspectiva judicial bien formada, y reconociendo que la judicatura constituye aspecto integral de la gobernación en general, tal vez las observaciones generales del Autor respecto de esta sean válidas.

Ya se ha notado que Bolívar últimamente optó por una mescla de instituciones republicanas—legislativas, ejecutivas y judiciales—por un lado, y códigos y normatividades civiles romanas por el otro. Tales códigos y normas procesales, saturados con la mentalidad y cultura de monarquía, aristocracia y elitismo, socavaban a las instituciones supuestamente representativas y las imbuían con tal mentalidad y cultura de monarquía, aristocracia y elitismo Los abogados y los políticos que controlaban la legislatura, el ejecutivo y la judicatura, por controlar los códigos y la normatividad, perpetuaban el paradigma civil romano y llegaban a ser la nueva aristocracia o monarquía compuesta; la democracia rindiéndose ilusoria en la mixtura.

El Autor ya opinó que, en cuanto a formas de gobierno, los criterios básicos son (1) la paz, (2) la libertad y (3) la prosperidad; mientras que los sistemas penales, que deben formar parte integral de tales gobiernos y que en mayor forma determinan la paz, la libertad y a prosperidad, se definen por medio de los criterios fundamentales de (1) la eficiencia en tiempo, (2) la eficacia en identificar la verdad, (3) la justicia en cuanto a derechos procesales y humanos en la resolución definitiva (determinación final de culpabilidad o inocencia) de casos individuales y (4) la confianza generada por el sistema entre los funcionarios y los ciudadanos de otra manera.

Reconociendo que todo es relativo, yo he observado a través de los años que, en Colombia, la paz es ilusoria; y que esta realidad amenaza sustancialmente a la libertad de la gente y la relacionada prosperidad económica y cultural de ellos. Yo, debido a mi orientación judicial, suelo explicar la observación en términos de la delincuencia dominante y generalizada; y que, sin una justicia verdadera y prominente, no hay paz, libertad o prosperidad al grado que puede y debe existir, a pesar de la calidad de la comunidad colombiana en cuanto a su inteligencia, ética laboral y bondad social. De verdad, siempre me ha desconcertado la paradoja entre la calidad humana colombiana y la relativa ausencia de paz, libertad y prosperidad. En términos geográficos y demográficos, Colombia es un país sumamente rico en recursos naturales y humanos, pero a pesar de lo mismo no ha podido lograr su potencial y aprovecharse completamente de su riqueza inmensa. 

Una explicación de la paradoja tendría que ver en mayor parte con la constitución histórica del gobierno, incluso su componente jurídico. Como ya señalado:

Así vemos desde el inicio y en los términos más fundamentales que la metodología básica de la génesis de los sistemas legales de América Latina refleja claramente la mentalidad romana civil a pesar de intentar mesclar con ella aspectos de la Ley Común. Era inevitable que las instituciones y procesos que resultaban de tal génesis seguirían el ejemplo de la Ley Civil Romana; y con la misma inevitabilidad de resultados; porque los dos sistemas “están opuestos y directamente hostiles, el uno al otro[; que] no pueden vivir juntos en paz; [y que] uno u otro deberá prevalecer.” (Énfasis agregado.)

En la mixtura de lo anglo-sajón con lo español, sea con respecto del gobierno en general o en cuanto al sistema penal en particular, lo ibérico ha prevalecido. Se ve una relación inversa entre la manifestación de los atributos acusatorios y la retención normativa de características inquisitivas de la instrucción. En la medida en que esta ocurre, aquella no aparece en virtud de las naturalezas opuestas de las dos formas procesales.

Lo que sigue no solamente confirma esta realidad sino también lo explica en términos de lo judicial y, por inferencia, en términos del gobierno en general como anfitrión de la judicatura. 

 

Responsabilidad

La explicación de esto, así también de todo el fenómeno del sistema mixto, tiene dos componentes. El deseo sincero del jurista o del académico de lograr los beneficios de lo acusatorio es innegable, pero lo emprende (1) sin comprender lo acusatorio en concepto y en la práctica y (2) sin estar dispuesto de soltarse de su propio legado social jurídico. Peor todavía es la inhabilidad de comprender bien la realidad de su propio legado inquisitivo sin el beneficio del derecho comparado debidamente aplicado, cual contraste se niega sin la comprensión acusatoria. Constituye un ciclo vicioso con resultados predecibles. A pesar de su habilidad incuestionable de comprender de otra manera la pugna doctrinal involucrada y comprometerse a su superación, ni los autores de los códigos ni los dueños de los sistemas que representan están dispuestos de pagar el alto precio cultural que necesariamente exige la adopción del sistema verdaderamente acusatorio. Dadas sus naturalezas opuestas e irreconciliables conceptual así como operativamente, adoptar lo acusatorio necesariamente significa abandonar mayormente lo inquisitivo. Abrazar al nuevo y mayormente desconocido necesariamente requiere soltar al viejo y mayormente conocido.

Sin embargo, tal sacrificio simplemente pide más que los responsables están dispuestos de conceder. Ejemplo real y contundente de esta tristeza realidad fue la discusión que tuve hace unos años con una autoridad universitaria frente a la necesidad de abandonar el currículo inquisitivo a favor del acusatorio verdadero. La respuesta del académico fue esencialmente esta: “¡Imposible! Esto [el currículo inquisitivo] es lo que conocemos, al cual hemos dedicado toda nuestras carreras profesionales. No podemos abandonarlo ahora por algo que desconocemos y que no podemos garantizar intelectualmente”.

La voluntad académica y política simplemente no existe, a pesar de las evidencias del fracaso sistémico que abundan, junto con la insatisfacción generalizada del pueblo colombiano. Frente al mismo, el alternativo intelectual es igualmente sencillo: retener lo conocido mientras que se superpone lo desconocido en puro homenaje de boca, con los mismos indicios de fracaso. Así se perpetua el pasado pero en nombre del futuro; un sistema todavía inquisitivo pero denominado acusatorio. Tal paradoja de buscar superficialmente lo mejor de los dos mundos y quedarse con lo peor de los dos mundos constituye el lema del sistema mixto. En fin, el sistema mixto promedio ha tendido retener lo inquisitivo, a la vez superponiéndose rasgos acusatorios sin comprender, y sin poder garantizar procesalmente el funcionamiento práctico de, la mixtura.

Peor todavía, por no haber logrado los beneficios acusatorios que supuestamente buscan los sistemas mixtos como esto se manifiesta en el fracaso procesal, ha surgido la tentación de regresar al sistema más puramente inquisitivo en nombre del fracaso del sistema supuestamente “acusatorio”; de irónicamente intercambiar el fracaso de hoy por el mismo fracaso de ayer. Pese a la incongruencia, tal razonamiento tiene una cierta lógica. Mejor enfrentar al fracaso en nombre nuestro que sufrirlo en nombre foráneo. Si la forma acusatoria no nos brinda resultados diferentes, ¿por qué continuar con ella? Mejor devolvernos a lo que conocemos, incluso los resultados.

Por supuesto, tal pensamiento yerra por suponer equivocadamente que lo ‘acusatorio” del sistema mixto sea la verdadera forma acusatorio. El sistema mixto simplemente no es acusatorio, ni en concepto ni en la práctica y, como tal, no es capaz de brindar resultados acusatorios. De verdad, los resultados negativos que se ven se atribuyen a lo inquisitivo que es el sistema mixto. Solamente se está experimentando lo inquisitivo de la antigüedad con nombre acusatorio ficticio.

Sin embargo, la solución no es tirar al bebé con el agua del baño. A pesar de ser un paso equivocado hacia lo acusatorio, el sistema mixto representa al menos una mirada apropiada hacia lo acusatorio; la idea correcta pese a su metodología equivocada. Volver ciegamente al pasado—de retroceder del potencial que el sistema mixto representa a pesar de su fracaso procesal por no haber logrado lo acusatorio—sin aprovecharse de la sensación acusatoria actual sería condenar el sistema mixto particular al fracaso permanente, porque con tal acción sería imposible resucitar al sueño acusatorio.

La superposición de conceptos acusatorios, por inútil que sea y a pesar de ser en nombre únicamente, por lo menos representa un cierto paso intelectual y aún cultural hacia lo acusatorio. Por ejemplo, a pesar de no ser la acusación mixta la acusación acusatoria, por haber adoptado el sistema mixto el concepto acusatorio de la acusación, por lo menos existe el potencial de convertirlo en mecanismo acusatorio por abandonar a la imputación como mecanismo de vinculación. A pesar de no ser el rol del fiscal mixto el papel del fiscal acusatorio, por haberse adoptado el concepto acusatorio del fiscal por lo menos existe el potencial de convertirlo en funcionario acusatorio por hacerlo litigante y dejar la investigación en manos del investigador policial. De verdad, se puede decir lo mismo respecto de cada concepto acusatorio que el sistema mixto ha pretendido adoptar.

Al final de cuentas, el gran movimiento social que es el sistema mixto tiene su destino y es simplemente cuestión de asegurar su cumplimiento.

La solución correspondiente es básica y franca en seguir con los próximos pasos hasta lograr lo acusatorio. La comprensión de lo acusatorio frente a lo inquisitivo tiene que aumentarse en derecho comparado por parte de los responsables académicos, juristas y funcionarios. Si no, por lo menos no nos adelantamos o mejoramos procesalmente, y en el peor de los casos perdemos la oportunidad de emprender los próximos pasos claves hasta lo acusatorio.

Siendo herencia cultural y legal, cada sistema constituye una poderosa realidad social de paradigmas profundos y fuertes que difícilmente se someten al cambio. Sin embargo, el mundo moderno sigue exigiendo ajustes sociales y los procesos penales no son excepciones. Por tanto, cualquier esfuerzo o programa que pretenda realizar una modificación debería reconocer el desafío del empeño, educarse ampliamente, precisar cuidadosamente la orientación apropiada deseada y estar dispuesto de hacer los sacrificios necesarios para lograrlo.

Sin embargo, la responsabilidad de la solución no reside exclusivamente con los directamente responsables del sistema. Cada ciudadano individualmente y toda la comunidad colectivamente tienen obligación de influir y apoyar al proceso de cambio jurídico. En verdad, frente a su derecho fundamental de gozar de la justicia y como el verdadero beneficiario del sistema penal que pueda proporcionarle la misma—y como la verdadera víctima de un sistema deficiente que le prive de la misma—el ciudadano lleva mayor responsabilidad en asegurar el logro de la justicia. Esta obligación cívica empieza con la educación personal de la persona, mujer y hombre, joven y mayor de edad, por igual. Conlleva la habilidad de comprender el funcionamiento básico del proceso penal, particularmente con respecto de sus debilidades, para mejor realizar el reto de sus correcciones y como el ciudadano pueda participar en el mismo. Con el derecho viene necesariamente la responsabilidad.

Aspecto de esta responsabilidad cívica y la relacionada educación es el absolutamente necesario reconocimiento de que el sistema penal no constituye el mundo privado de los abogados, políticos y académicos, de vez en cuando abierto condescendientemente o de mala gana al ciudadano, sea en calidad de testigo o de víctima. A pesar de considerarse así, los políticos, los funcionarios y los académicos no son los dueños del sistema penal. Los políticos son los autores de tal sistema; los funcionarios los operadores y los académicos los educadores del mismo. Sin embargo, por ser el mandante y el responsable cívico y democrático del político como autor; por ser el objeto beneficiario y el servido mismo del funcionario como operador y servidor público; y por ser el alumno del académico como educador; el ciudadano mismo es el verdadero dueño del sistema penal. El ciudadano apropiadamente manda a los políticos, exige de los funcionarios y pide de los académicos. Como tal y con estos derechos correspondientes, el ciudadano tiene la responsabilidad de educarse al máximo, según sus circunstancias, para que pueda debidamente cumplir con su rol de dueño así como beneficiario del sistema penal.    

Estos pensamientos nos devuelven a la historia del sistema penal latinoamericano. Nos recordamos de lo que salió de Grecia, de Roma y de Iberia de los Tiempos Medievales al Mundo Nuevo: el formalismo de la codificación de leyes, normas y procesos; todo administrado por medio de una burocracia de documentos escritos con toda su contenido de referencia o prueba de oídos; y todo dominado por la aristocracia a favor principalmente de la aristocracia, incluso sus eruditos judiciales o abogados. Es supremamente importante recordar que el derecho romano por definición fue la aristocracia y la gente común un mero adjunto social; entidad social secundaria; beneficiario indirecto de una aristocracia supuestamente iluminada. El derecho fue la manera social por medio de la cual la gente privilegiada se desarrolló y se mantuvo a si misma a expensas de la gente común.

Mensaje central de este libro es que el derecho penal latinoamericano constituye una extensión literal de tal legado; una réplica moderna de lo que existía antiguamente. Además, y aspecto integral del mensaje, es que los políticos, los funcionarios y los académicos constituyen la contraparte moderna de la aristocracia antigua, como abogados o  los influenciados o aún controlados  por los abogados. Como abogados son la aristocracia jurídica moderna, y como tal dominan al proceso penal principalmente a favor del proceso como existe. Su lealtad se dirige al proceso penal más que a la gente común a la cual el sistema debe servir. En verdad, el derecho latinoamericano por definición es la aristocracia, con toda indicación de que la gente común sea mero adjunto cultural; entidad social secundaria; beneficiario indirecto de una aristocracia más educada y supuestamente iluminada. El derecho sigue la manera social por medio de la cual la clase privilegiada se desarrolla y se mantiene al detrimento de la gente común.

La cultura social que abriga el sistema penal acusatorio participa también en este fenómeno jurídico. En virtud de su control del sistema los abogados suelen constituir una clase privilegiada que se desarrolla y se mantiene al detrimento de la gente común. Sin embargo, como se vislumbra por medio de la descripción de tal sistema ofrecida anteriormente (y encontrada con más detalle en los demás libros del Autor), el sistema acusatorio—histórica y actualmente—involucra y depende mucho más del ciudadano en su funcionamiento oficial diario. Justamente se puede decir que mientras que el sistema inquisitivo excluye al ciudadano, el sistema acusatorio lo incluye en una capacidad oficial más allá del rol de víctima o testigo a través de las instituciones y mecanismos del jurado. El gran jurado, compuesto de ciudadanos comunes, tiene la responsabilidad de evaluar y autorizar o desaprobar las acusaciones propuestas por el fiscal respecto de los casos más importantes. Sin tal valoración y autorización por los ciudadanos, no se puede ejercer la acción penal y el caso no puede proceder. El jurado del juicio, también compuesto de ciudadanos, tiene la responsabilidad de recibir la prueba practicada por el fiscal y determinar inocencia o culpabilidad en todos los casos. Sin la participación oficial de los ciudadanos el sistema simplemente no puede funcionar. Sin los ciudadanos, el trabajo de todos los abogados, sean fiscales, defensores y jueces, es irrelevante.

En este sentido, como examinaremos en gran detalle posteriormente, es importante reconocer que los supuestos reformadores del sistema mixto o inquisitivo moderno—los mismos políticos, funcionarios, y académicos con sus abogados—han hecho poco a través de los años de reformar un sistema que efectivamente excluye la participación oficial del ciudadano más allá de víctima o testigo. A la vez y peor todavía proclaman la supuesta adquisición acusatoria sin endosar el involucramiento oficial de los ciudadanos como elemento central de su existencia institucional. La incongruencia sugiere por lo menos la posibilidad de un intencionado monopolio procesal en perpetuación de su propiedad social del sistema.

Una amenaza parecida existe en el sistema acusatorio, explicada por la mera existencia de abogados.. Los abogados acusatorios no son exentos de tal filosofía perversa y anti-democrática. Se podría decir con seguridad que a la mayoría de ellos le gustaría tener un monopolio procesal en perpetuación de su propiedad social del sistema. Sin embargo la diferencia y la gracia salvadora socialmente es que la forma acusatoria no se la permite tan fácilmente. El sistema efectivamente les proporciona la participación necesaria para evitar tal dominio ilícito. Aún frente a una apatía por parte del ciudadano, el sistema la supera por exigir la participación.[1] Dada la naturaleza inquisitiva del sistema penal latinoamericano y de la aristocracia de los que lo dominan, el ciudadano latinoamericano no goza de tal lujo social.

Es importante señalar que el deseo del Autor, por medio de este mensaje, es fomentar y con avidez participar en una revolución intelectual y educativa que le permitiría al ciudadano debidamente asumir su responsabilidad como dueño del sistema penal en beneficio de sus derechos correspondientes.

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[1] Durante mi carrera de defensor y fiscal he tenido la oportunidad de hablar con muchas personas que han servido en gran jurado o jurado de juicio. El cuento es uniforme: una renuencia de participar en virtud del sacrificio de tiempo al comenzar, pero con una expresión de profunda satisfacción después de haber servido. Todos dijeron lo mismo: “Aprendí tanto y ahora tengo un aprecio mayor del sistema y como funciona; y que depende tanto de mi involucramiento”.