Introducción

Habiendo logrado una apreciación mayor respecto de la génesis de los dos sistemas penales más predominantes del mundo, estamos posicionados ahora para abordar el tema de su mixtura conceptual y la amenaza real e inevitable de fracaso que esta representa.

Sin distinción de fenómeno, evento o persona, es axiomático que el presente es producto del pasado; y el pasado, sin cambio en la actualidad, determinará también el futuro, sea para bien o para mal. Expresado en otra forma, las decisiones y los actos de ayer ciertamente determinan el éxito o el fracaso de hoy; y el fracaso de ayer se perpetúa mañana sin ajuste de mentalidad y de conducta.

A pesar ser tal vez lo inmediatamente anterior una obviedad, no son tan obvias las respuestas a las siguientes preguntas: ¿Cuál es el significado de esta verdad cronológica más allá de una caminata intelectual histórica? ¿Tiene aplicación práctica más allá de su obviedad? Si es así, ¿cuál es el contexto de tal aplicación?

En términos generales, esta perogrullada se aplica muy debidamente a sistemas penales; y por aplicarse a ellos, nos enseña mejor como medir su desarrollo y progreso—sea para bien o para mal. Nos permite la debida respuesta a la pregunta: En la medida en que somos víctimas del pasado, ¿qué es lo que podemos hacer hoy para cambiar tal efecto histórico?

En términos específicos, el sistema penal colombiano como aspecto o manifestación integral de su forma de gobierno en general, sea con respecto de la justicia ordinaria o de la más antigua militar, está sujeto procesalmente a tal aplicación analítica. Además, la mayoría de los sistemas penales de América Latina—y del mundo entero—de verdad participan directamente en tal esquema histórico como se lo detallará de aquí en adelante.

Cualquier sistema penal experimenta sus éxitos y sus fracasos procesales, dependiendo de sus idiosincrasias culturales junto con su desarrollo histórico. Las decisiones y los actos históricos habrán determinado la realidad procesal de hoy. Así que, por comprender el pasado se puede comprender mejor el porque del éxito o del fracaso del presente. Por un lado, armado con tal conocimiento invalorable, el sistema puede perpetuar el éxito hacia el futuro, y aún incrementarlo. Por el otro lado, ignorante del pasado o su significado, el sistema particular puede perpetuar el fracaso hacia el futuro, ignorando con frecuencia el propio fracaso y aún considerándolo éxito.

Involucrado inherentemente en este proceso de educación procesal histórica, y crítico para su realización, es el concepto y mecanismo del derecho comparado y los correspondientes criterios jurídicos que proporcionan el contexto por medio del cual se puede determinar en primer lugar si hay éxito o fracaso en realidad.

De lo inmediatamente anterior se desprende el propósito mismo del escrito presente, a saber: el de brindar una materia intelectual que se permitirá mejor comprender la actualidad por entender mejor el pasado en cuanto a lo procesal penal; y, armado con tal comprensión, valorar el presente en aras de mejor definir el futuro. Preguntas relacionadas y pertinentes pueden ser: ¿Cómo fue el pasado? ¿Cómo llegamos a donde estamos? ¿Por qué es importante reconocer tal jornada histórica? ¿Funciona bien lo que tenemos actualmente o no? ¿Como lo determinamos? Si funciona bien, ¿cómo mejor replicar, perpetuar y aún ampliarlo? Si no funciona como debe o como puede, ¿cómo cambiarlo?

Más específicamente, la pregunta, ¿Cómo determinamos si lo que tenemos funciona bien? encierra y conduce fundamentalmente a las respuestas de las demás preguntas. Nos permite identificar los criterios analíticos por medio de los cuales podemos debidamente contestar la pregunta clave.

En cuanto a las varias formas de gobierno, de los cuales emanan formas procesales penales, los criterios básicos son la paz, la libertad y la prosperidad. Es decir, si existen (1) la paz, (2) la libertad y (3) la prosperidad, la forma particular de gobernar funciona bien. Con respecto de los sistemas penales que deben formar parte integral de tales gobiernos y que en mayor forma determinan la paz, la libertad y a prosperidad, los criterios fundamentales son (1) la eficiencia en tiempo del sistema, (2) la eficacia o efectividad del sistema en identificar la verdad, (3) la justicia del sistema en cuanto a derechos procesales y humanos en la resolución definitiva (la determinación final de culpabilidad o inocencia) de casos individuales, y (4) la confianza generada por el sistema entre los funcionarios y los ciudadanos respecto del funcionamiento sistémico. Tales criterios analíticos constituyen las metas respectivas de cualquier comunidad.

Entran aquí la idea y el concepto de mezcla o mixtura, compañero analítico del derecho comparado. Sin distinción de objeto o contexto, siempre hay tendencia de buscar lo mejor de dos o más mundos en mejoramiento de lo que ya existe. Gobiernos y sus sistemas penales no solamente no son la excepción, de verdad son ejemplo magistral de este fenómeno de la búsqueda de la mixtura ideal. Aunque el presente comentario se enfoca principalmente en la mezcla prevista de sistemas penales, es importante comprender en groso modo la aplicación del fenómeno con respecto de sus gobiernos anfitriones; porque la naturaleza misma de la fuente gubernamental últimamente determinará la susceptibilidad del sistema penal particular a una mixtura de formas procesales.

El fenómeno de Mezcla y Gobiernos y Sistemas Penales

Antes de lanzarnos a este diagnóstico, se merece una advertencia inicial: reconociendo que los gobiernos históricos y actuales del mundo, así como los sistemas penales, se varían dramáticamente, las observaciones aquí contenidas se expresan en términos generales. A la vez, estos fundamentos generales no deben socavar ni disminuir el significado o la fidelidad de los principios precisos que se revelan de los mismos.

Es imposible hablar de sistemas penales sin hablar de los respectivos gobiernos subyacentes. Los dos son productos de leyes y, como tal, esencialmente sinónimos. El gobierno general es producto de leyes, incluso las que constituyen el sistema judicial—sea civil o penal—al cual el gobierno básico está sujetado. En la medida en que el sistema judicial—incluso y particularmente el sistema penal—no sea viable, hay peligro grave de que el gobierno no funcione como debe; y en la medida en que el gobierno no funcione como debe, se amenaza necesariamente al debido funcionamiento del sistema penal. Las leyes constituyen el gobierno y el sistema judicial hace cumplir las leyes. Por lo menos las dos consideraciones constituyen una relación simbiótica.

Además, por ser producto directo de leyes, gobiernos, así como sus sistemas penales, pueden explicarse fundamentalmente por medio del derecho comparado.

Para los fines de nuestro enfoque en sistemas penales, los gobiernos subyacentes se conocerán como democrático o republicano por un lado y monarquía o gobierno por soberano por el otro. Como tal y como premisa básica de nuestro diagnóstico, las dos formas son completamente opuestas conceptualmente así como en su aplicación práctica.

Históricamente, los gobiernos democráticos o republicanos se han alineado a sistemas judiciales acusatorios según la Ley Común, mientras que los gobiernos monárquicos o de soberanía han producido sistemas judiciales inquisitivos según la Ley Romana. Como sus gobiernos natales, los dos sistemas judiciales son totalmente opuestas conceptualmente así como en su aplicación práctica. De hecho, esta incongruencia fundamental estriba en la incongruencia fundamental entre los respectivos gobiernos. Por comprender esta correlación por medio del derecho comparado, mejor se puede comprender gobiernos y sistemas penales y determinar si son funcionales o no; y, si no, ¿por qué? Esto se aplica particularmente a los sistemas que han intentado una mescla de los dos sistemas judiciales respectivos.

A pesar de comenzar nuestra jornada con esta consideración inicial de formas gubernamentales como cimiento analítico, pronosticamos el tema central de sistemas penales por decir que si no funcionan como deben, mejor se puede determinar si el curso social óptimo es él de retenerlos como son, cambiarlos en parte estratégica o abandonar totalmente la mixtura a favor de un regreso al sistema inquisitivo por un lado o avanzar a la forma acusatoria pura por el otro. Todas son opciones reales y posibles, pero serias en sus repercusiones sociales.

La Perspectiva Latinoamericana Histórica

Tal vez la fuente humana más auténtica y representativa de la perspectiva sureña respecto de gobiernos sea el gran estadista, Simón Bolívar; y la fuente documental su Carta de Jamaica, escrita en Kingston el día 6 de septiembre del año 1815. A pesar de desconocerse el destinatario de la carta, el mensaje al mismo, como voz del polvo para nosotros, nos abre una ventana inestimable al mundo del derecho comparado y la mezcla histórica de formas gubernamentales en, a la vez, iluminar por nosotros el mundo actual e inspirarnos hacia el futuro.

Antes de sumergirnos en las palabras mismas del Libertador, como introducción y resumen de su mensaje fundamental, Octavio R. Costa, en su libro Bolívar[1] y con referencia parcial a la Constituyente de Angostura (1818), observa:

* * *

Se refiere a los gobiernos y declara que a través de los tiempos los pueblos han sido víctimas de los mismos, que no han hecho más que oprimirlos. Sin embargo, el hombre nace con el incentivo de la libertad. Se ha llegado a pensar que es más difícil mantener la libertad que soportar la tiranía. Pero el Libertador afirma que esto está en contra de la naturaleza humana.

Es cierto que muchas naciones antiguas y modernas han sido capaces de liberarse de la tiranía, pero solo han podido gozar brevemente de la libertad. –Porque son los pueblos más que los gobiernos los que arrastran tras de sí la tiranía. . . Para Bolívar sólo puede haber absoluta libertad dentro de la democracia. Pero se pregunta cuál es el gobierno que a un mismo tiempo haya podido reunir poder, prosperidad y permanencia.

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Bolívar se manifestó contrario al federalismo que se había adoptado siguiéndose el patrón de la Constitución de Filadelfia. Acogiéndose a lo que había afirmado Montesquieu en “El espíritu de las leyes” afirmó que en cuestión de instituciones políticas no es posible copiar, sino que cada país tiene que ajustarse a sus propias características y condiciones. Por eso el proyecto que él ha elaborado se inspira en la realidad venezolana.

Penetra en la composición social del pueblo suramericano, en su idiosincrasia. –¿Qué somos?, se pregunta. –Somos más un compuesto de África y de América que una emanación de Europa. . . Se refiere al principio de la igualdad. – La naturaleza hace a los hombres desiguales en todos los órdenes, pero las leyes corrigen estas diferencias porque colocan al individuo en la sociedad para que la educación les dé una igualdad ficticia en el orden político y social. . .

Defiende la instauración de un gobierno republicano fundado en la soberanía del pueblo en la división de los poderes, en la libertad civil, en la proscripción de la esclavitud, en la abolición de la monarquía y de los privilegios. . . Evoca la historia. Se remonta a Atenas, a Esparta, a Toma. Y declara que los códigos, los sistemas, los estatutos por sabios que sean son obras muertas que poco influyen en las sociedades y que son los hombres virtuosos, los hombres patriotas, los hombres ilustrados los que realmente constituyen la entraña de las repúblicas.

Para él la excelencia de un gobierno no está en su teoría, ni en su forma, ni en su mecanismo, sino en que el mismo sea la consecuencia de la naturaleza y del carácter de la nación sobre la cual va a gobernar. Aunque ha negado la posibilidad de todo mimetismo recomienda a los constituyentes el ejemplo de la constitución de Inglaterra. Ninguna más perfecta. Y girando en torno a la misma habla de la Cámara de Representantes y del Senado. Defiende su tesis de un Senado hereditario “porque los hombres desconocen sus verdaderos intereses y constantemente procuran asaltarlos en las manos de sus depositarios. . .” Él entiende que el individuo pugna contra la masa y la masa contra la autoridad. Por tanto es preciso que en todo gobierno exista un cuerpo neutro. Este está representado para el Libertador por unos senadores que recibirían hereditariamente su mandato, sin necesidad de elección alguna, pero los que tendrían que pasar previamente por un colegio especial que se crearía para su formación política.

Esta interpretación por Octavio R. Costa, si lo pretendía o no, ilustra bien el proceso de comparar gobiernos o sistemas legales, y sus respectivos componentes integrales, al cual Bolívar se metía en buscar la mezcla ideal.

Antonio Gutiérrez Escudero, por su parte y en un artículo de revista,[2] confirma la mezcla de formas de gobierno abordada por Bolívar en su búsqueda de la forma ideal frente a las idiosincrasias culturales de su gente:

Bolívar muestra su fe en el triunfo final de la revolución, aunque no sin grandes sacrificios dado “que la América no estaba preparada para desprenderse de la metrópoli, como súbitamente sucedió por el efecto de las ilegítimas cesiones de Bayona”. Por este motivo aventura que “las instituciones perfectamente representativas no son adecuadas a nuestro carácter, costumbres y luces actuales” y toma el ejemplo de Venezuela, que “ha sido la república americana que más se ha adelantado en sus instituciones políticas, [pero] también ha sido el más claro ejemplo de la ineficacia de la forma democrática y federal para nuestros nacientes estados [y]...En tanto que nuestros compatriotas no adquieran los talentos y virtudes políticas que distinguen a nuestros hermanos del Norte, los sistemas enteramente populares, lejos de sernos favorables, temo mucho que vengan a ser nuestra ruina”.

Para el Libertador el sistema ideal de gobierno, al menos para la posible unión entre Nueva Granada y Venezuela, debía imitar al inglés, “con la diferencia de que en lugar de un rey, habrá un poder ejecutivo electivo, cuando más vitalicio, y jamás hereditario, si se quiere república; una cámara o senado legislativo hereditario, que en las tempestades políticas se interponga entre las olas populares y los rayos del gobierno, y un cuerpo legislativo, de libre elección, sin otras restricciones que las de la cámara baja de Inglaterra”. Porque el planteamiento más utópico, como era la pretensión de constituir una sola nación y “un solo gobierno que confederase los diferentes estados que hayan de formarse”, se tornaba imposible dado que “climas remotos, situaciones diversas, intereses opuestos, caracteres desemejantes, dividen a la América” pese a que tuviese un origen, una lengua, unas costumbres y una religión común.

Con estas observaciones vemos claramente que el gran empeño gubernamental de Bolívar—incluso la identificación de la naturaleza del sistema judicial—era un gran experimento en la mescla de formas. Queda por ver si Bolívar comprendía plenamente o no el peligro conceptual y práctico de su camino.

De todos modos, con el beneficio de estas interpretaciones, llegamos a La Carta de Jamaica y las observaciones mismas del Libertador con respecto de su busca del gobierno ideal y los factores correspondientes. Él comienza su misiva por nombrar los varios países o regiones de Latino América y por describir el respectivo estado relativo de la tiranía española como enfoque evaluativo. Resume su visión de la opresión español de Chile, Perú, La Nueva Granada (Quito, Panamá, Santa Marta y Cartagena), Venezuela, Guatemala y las islas de Cuba y Puerto Rico con el siguiente:

* * *

Este cuadro representa una escala militar de 2.000 leguas de longitud y 900 de latitud en su mayor extensión, en que 16 millones de americanos defienden sus derechos o están oprimidos por la nación española, que aunque fue, en algún tiempo, el más vasto imperio del mundo, sus restos son ahora impotentes para dominar el nuevo hemisferio y hasta para mantenerse en el antiguo. ¿Y la Europa civilizada, comerciante y amante de la libertad, permite que una vieja serpiente, por sólo satisfacer su saña envenenada, devore la más bella parte de nuestro globo? ¡Qué! ¿Está la Europa sorda al clamor de su propio interés? ¿No tiene ya ojos para ver la justicia? ¿Tanto se ha endurecido para ser de este modo insensible? Estas cuestiones, cuanto más lo medito, más me confunden; llego a pensar que se aspira a que desaparezca la América; pero es imposible, porque toda la Europa no es España. ¡Qué demencia la de nuestra enemiga, pretender reconquistar la América, sin marina, sin tesoros y casi sin soldados!, pues los que tiene apenas son bastantes para retener a su propio pueblo en una violenta obediencia y defenderse de sus vecinos. Por otra parte, ¿podrá esta nación hacer el comercio exclusivo de la mitad del mundo, sin manufacturas, sin producciones territoriales, sin artes, sin ciencias, sin política? Lograda que fuese esta loca empresa, y suponiendo más aún, lograda la pacificación, los hijos de los actuales americanos unidos con los de los europeos reconquistadores, ¿no volverían a formar dentro de veinte años los mismos patrióticos designios que ahora se están combatiendo?

* * *

Los americanos, en el sistema español que está en vigor, y quizá con mayor fuerza que nunca, no ocupan otro lugar en la sociedad que el de siervos propios para el trabajo, y cuando más, el de simples consumidores; y aun esta parte coartada con restricciones chocantes: tales son las prohibiciones del cultivo de frutos de Europa, el estanco de las producciones que el Rey monopoliza, el impedimento de las fábricas que la misma Península no posee, los privilegios exclusivos del comercio hasta de los objetos de primera necesidad, las trabas entre provincias y provincias americanas para que no se traten, entiendan, ni negocien; en fin, ¿quiere Vd. saber cuál era nuestro destino? los campos para cultivar el añil, la grana, el café, la caña, el cacao y el algodón, las llanuras solitarias para criar ganados, los desiertos para cazar las bestias feroces, las entrañas de la tierra para excavar el oro que no puede saciar a esa nación avarienta.

Tan negativo era nuestro estado que no encuentro semejante en ninguna otra asociación civilizada, por más que recorro la serie de las edades y la política de todas las naciones. Pretender que un país tan felizmente constituido, extenso, rico y populoso, sea meramente pasivo ¿no es un ultraje y una violación de los derechos de la humanidad?

Estábamos, como acabo de exponer, abstraídos y, digámoslo así, ausentes del universo en cuanto es relativo a la ciencia del gobierno y administración del estado. Jamás éramos virreyes ni gobernadores, sino por causas muy extraordinarias; arzpredicador religiosos y predicador religiosos, pocas veces; diplomáticos, nunca; militares, sólo en calidad de subalternos; nobles, sin privilegios reales; no éramos, en fin, ni magistrados, ni financistas y casi ni aun comerciantes: todo en contravención directa de nuestras instituciones.

* * *

Bolívar refleja sobre algunos gobiernos del mundo—antiguos y modernos—y las experiencias que habían tenido, explorando su aplicación al Nuevo Mundo:

Todavía es más difícil presentir la suerte futura del Nuevo Mundo, establecer principios sobre su política, y casi profetizar la naturaleza del gobierno que llegará a adoptar. Toda idea relativa al porvenir de este país me parece aventurada. ¿Se pudo prever cuando el género humano se hallaba en su infancia, rodeado de tanta incertidumbre, ignorancia y error, cuál sería el régimen que abrazaría para su conservación? ¿Quién se habría atrevido a decir: tal nación será república o monarquía, ésta será pequeña, aquélla grande? En mi concepto, ésta es la imagen de nuestra situación. Nosotros somos un pequeño género hu- mano; poseemos un mundo aparte, cercado por dilatados mares, nuevo en casi todas las artes y ciencias aunque en cierto modo viejo en los usos de la sociedad civil. Yo considero el estado actual de la América, como cuando desplomado el Imperio Romano cada desmembración formó un sistema político, conforme a sus intereses y situación, o siguiendo la ambición particular de algunos jefes, familias o corporaciones; con esta notable diferencia, que aquellos miembros dispersos volvían a restablecer sus antiguas naciones con las alteraciones que exigían las cosas o los sucesos; mas nosotros, que apenas conservamos vestigios de lo que en otro tiempo fue, y que por otra parte no somos indios ni europeos, sino una especie media entre los legítimos propietarios del país y los usurpadores españoles: en suma, siendo nosotros americanos por nacimiento y nuestros derechos los de Europa, tenemos que disputar éstos a los del país y que mantenernos en él contra la invasión de los invasores; así nos hallamos en el caso más extraordinario y complicado. No obstante que es una especie de adivinación indicar cuál será el resultado de la línea de política que la América siga, me atrevo a aventurar algunas conjeturas que, desde luego, caracterizo de arbitrarias, dictadas por un deseo racional y no por un raciocinio probable.

La posición de los moradores del hemisferio americano ha sido, por siglos, puramente pasiva: su existencia política era nula. Nosotros estábamos en un grado todavía más bajo de la servidumbre, y por lo mismo con más dificultad para elevarnos al goce de la libertad. Permítame Vd. estas consideraciones para establecer la cuestión. Los estados son esclavos por la naturaleza de su constitución o por el abuso de ella. Luego un pueblo es esclavo cuando el gobierno, por su esencia o por sus vicios, huella y usurpa los derechos del ciudadano o súbdito. Aplicando estos principios, hallaremos que la América no solamenteestaba privada de su libertad, sino también de la tiranía activa y dominante. Me explicaré. En las administraciones absolutas no se reconocen límites en el ejercicio de las facultades gubernativas: la voluntad del Gran Sultán, Kan, Bey y demás soberanos despóticos es la ley suprema y ésta es casi arbitrariamente ejecutada por los bajaes, kanes y sátrapas subalternos de la Turquía y Persia, que tienen organizada una opresión de que participan los súbditos en razón de la autoridad que se les confía. A ellos está encargada la administración civil, militar y política, de rentas, y la religión. Pero al fin son persas los jefes de Ispahan, son turcos los visires del Gran Señor, son tártaros los sultanes de la Tartaria. La China no envía a buscar mandatarios militares y letrados al país de Gengis Kan, que la conquistó, a pesar de que los actuales chinos son descendientes directos de los subyugados por los ascendientes de los presentes tártaros.

¡Cuán diferente era entre nosotros! Se nos vejaba con una conducta que, además de privarnos de los derechos que nos correspondían, nos dejaba en una especie de infancia permanente con respecto a las transacciones públicas. Si hubiésemos siquiera manejado nuestros asuntos domésticos en nuestra administración interior, conoceríamos el curso de los negocios públicos y su mecanismo, y gozaríamos también de la consideración personal que impone a los ojos del pueblo cierto respeto maquinal que es tan necesario conservar en las revoluciones. He aquí por qué he dicho que estábamos privados hasta de a tiranía activa, pues que no nos está permitido ejercer sus funciones.

Bolívar entonces hace nueva referencia a las varias regiones de Latinoamérica, resaltando sus respectivos experimentos en gobernarse según sus circunstancias particulares:

Los acontecimientos de la Tierra Firme nos han probado que las instituciones perfectamente representativas no son adecuadas a nuestro carácter, costum- bres y luces actuales. En Caracas el espíritu de partido tomó su origen en las sociedades, asambleas, y elecciones populares; y estos partidos nos tornaron a la esclavitud. Y así como Venezuela ha sido la república americana que más se ha adelantado en sus instituciones políticas, también ha sido el más claro ejemplo de la ineficacia de la forma democrática y federal para nuestros nacientes Estados. En Nueva Granada las excesivas facultades de los gobiernos provinciales y la falta de centralización en el general, han conducido aquel precioso país al estado a que se ve reducido en el día. Por esta razón, sus débiles enemigos se han conservado contra todas las probabilidades. En tanto que nuestros compatriotas no adquieran los talentos y virtudes políticas que distinguen a nuestros hermanos del Norte, los sistemas enteramente populares, lejos de sernos favorables, temo mucho que vengan a ser nuestra ruina. Desgraciadamente estas cualidades parecen estar muy distantes de nosotros en el grado que se requiere; y por el contrario, estamos dominados de los vicios que se contraen bajo la dirección de una nación como la española, que sólo ha sobresalido en fiereza, ambición, venganza y codicia.

«Es más difícil --dice Montesquieu-- sacar un pueblo de la servidumbre, que subyugar uno libre». Esta verdad está comprobada por los anales de todos los tiempos, que nos muestran las más de las naciones libres sometidas al yugo y muy pocas de las esclavas recobrar su libertad. A pesar de este convencimiento, los meridionales de este continente han manifestado el conato de conseguir instituciones liberales y aun perfectas, sin duda, por efecto del instinto que tienen todos los hombres de aspirar a su mejor felicidad posible; la que se alcanza, infaliblemente, en las sociedades civiles cuando ellas están fundadas sobre las bases de la justicia, de la libertad y de la igualdad. Pero ¿seremos nosotros ca- paces de mantener en su verdadero equilibrio la difícil carga de una república? ¿Se puede concebir que un pueblo recientemente desencadenado se lance a la esfera de la libertad sin que, como a Ícaro, se le deshagan las alas y recaiga en el abismo? Tal prodigio es inconcebible, nunca visto. Por consiguiente, no hay un raciocinio verosímil que nos halague con esta esperanza.

Yo deseo más que otro alguno ver formar en América la más grande nación del mundo, menos por su extensión y riquezas que por su libertad y gloria. Aunque aspiro a la perfección del gobierno de mi patria, no puedo persuadirme que el Nuevo Mundo sea por el momento regido por una gran república; como es imposible, no me atrevo a desearlo, y menos deseo una monarquía universal de América, porque este proyecto, sin ser útil, es también imposible. Los abusos que actualmente existen no se reformarían y nuestra regeneración sería infructuosa. Los estados americanos han menester de los cuidados de gobiernos paternales que curen las llagas y las heridas del despotismo y la guerra. La metrópoli, por ejemplo, sería México, que es la única que puede serlo por su poder intrínseco, sin el cual no hay metrópoli. Supongamos que fuese el istmo de Panamá, punto céntrico para todos los extremos de este vasto continente, ¿no continuarían éstos en la languidez y aun en el desorden actual? Para que un solo gobierno dé vida, anime, ponga en acción todos los resortes de la prosperidad pública, corrija, ilustre y perfeccione al Nuevo Mundo, sería necesario que tuviese las facultades de un Dios, y cuando menos las luces y virtudes de todos los hombres.

El espíritu de partido que, al presente, agita a nuestros Estados se encendería entonces con mayor encono, hallándose ausente la fuente del poder que únicamente puede reprimirlo. Además, los magnates de las capitales no sufrirían la preponderancia de los metropolitanos, a quienes considerarían como a otros tantos tiranos: sus celos llegarían hasta el punto de comparar a éstos con los odiosos españoles. En fin, una monarquía semejante sería un coloso disforme, que su propio peso desplomaría a la menor convulsión.

de Pradt ha dividido sabiamente a la América en quince a diecisiete estados independientes entre sí, gobernados por otros tantos monarcas. Estoy de acuerdo en cuanto a lo primero, pues la América comporta la creación de diecisiete naciones; en cuanto a lo segundo, aunque es más fácil conseguirlo, es menos útil, y así no soy de la opinión de las monarquías americanas. He aquí mis razones: el interés bien entendido de una república se circunscribe en la esfera de su conservación, prosperidad y gloria. No ejerciendo la libertad imperio, porque es precisamente su opuesto, ningún estímulo excita a los republicanos a extender los términos de su nación, en detrimento de sus propios medios, con el único objeto de hacer participar a sus vecinos de una constitución liberal. Ningún derecho adquieren, ninguna ventaja sacan venciéndolos; a menos que los reduzcan a colonias, conquistas, o aliados, siguiendo el ejemplo de Roma. Máximas y ejemplos tales están en oposición directa con los principios de justicia de los sistemas republicanos; y aun diré más, en oposición manifiesta con los intereses de sus ciudadanos: porque un Estado demasiado extenso en sí mismo o por sus dependencias, al cabo viene en decadencia, y convierte su forma libre en otra tiránica; relaja los principios que deben conservarla y ocurre por último al despotismo. El distintivo de las pequeñas repúblicas es la permanencia, el de las grandes es vario, pero siempre se inclina al imperio. Casi todas las primeras han tenido una larga duración; de las segundas sólo Roma se mantuvo algunos siglos, pero fue porque era república la capital y no lo era el resto de sus dominios, que se gobernaban por leyes e instituciones diferentes.

Muy contraria es la política de un rey cuya inclinación constante se dirige al aumento de sus posesiones, riquezas y facultades: con razón, porque se autoridad crece con estas adquisiciones, tanto con respecto a sus vecinos como a sus propios vasallos, que temen en él un poder tan formidable cuanto es su imperio, que se conserva por medio de la guerra y de las conquistas. Por estas razones pienso que los americanos ansiosos de paz, ciencias, artes, comercio y agricultura, preferirían las repúblicas a los reinos; y me parece que estos deseos se conformarán con las miras de la Europa.

No convengo en el sistema federal entre los populares y representativos, por ser demasiado perfecto y exigir virtudes y talentos políticos muy superiores a los nuestros; por igual razón rehúso la monarquía mixta de aristocracia y democracia, que tanta fortuna y esplendor ha procurado a la Inglaterra. No siéndonos posible lograr entre las repúblicas y monarquías lo más perfecto y acabado, evitemos caer en anarquías demagógicas o en tiranías monócratas. Busquemos un medio entre extremos opuestos, que nos conducirían a los mismos escollos, a la infelicidad y al deshonor. Voy a arriesgar el resultado de mis cavilaciones sobre la suerte futura de la América: no la mejor, sino la que sea más asequible.

Por la naturaleza de las localidades, riquezas, población y carácter de los mexicanos, imagino que intentarán al principio establecer una república representativa en la cual tenga grandes atribuciones el poder ejecutivo, concentrándolo en un individuo que si desempeña sus funciones con acierto y justicia, casi naturalmente vendrá a conservar su autoridad vitalicia. Si su incapacidad o violenta administración excita una conmoción popular que triunfe, este mismo poder ejecutivo quizás se difundirá en una asamblea. Si el partido preponderante es militar o aristocrático, exigirá probablemente una monarquía que al principio será limitada y constitucional, y después inevitablemente declinará en absoluta; pues debemos convenir en que nada hay más difícil en el orden político que la conservación de una monarquía mixta; y también es preciso convenir en que sólo un pueblo tan patriota como el inglés es capaz de contener la autoridad de un rey, y de sostener el espíritu de libertad bajo un cetro y una corona.

* * *

Anticipando en adelante un tratamiento más amplio respecto de su significado, se nota aquí la innegable búsqueda por el Libertador del gobierno ideal para Latinoamérica por la mixtura de varias formas; buscando lo mejor de varios mundos legales y los criterios de selección correspondientes según su percepción de la naturaleza de la gente por ser gobernada.

Sin embargo, antes de lanzarnos a un análisis de tal búsqueda sería beneficioso explorar la óptica norteña en ampliación de contexto y perspectiva.

La Perspectiva Americana

La Voz Latinoamericana—Bolívar y el Arte de la Gobernación

Lo que sigue es un extracto de un escrito encontrado por el Autor sin haber podido identificar el (la) autor(a) u otro dato de su origen, salvo su título como este se presente inmediatamente arriba. Además, el texto se encontró escrito en inglés, pero sin confirmar si constituye el idioma original del documento o una traducción de otro idioma, como el Español; o si el autor es norteamericano o de otra nacionalidad. A pesar de estas admitidas fallas de erudición por parte del Autor, el contenido es tan aplicable para merecer su inclusión, y como parte de la perspectiva norteamericana.

El dijo en parte más pertinente[3]:

. . . Bolívar [consideraba] que sus compatriotas debían evitar escrupulosamente el intentar crear tipos ideales de gobierno . . . y, tal vez más que nada, nunca darse a la tentación de copiar las instituciones de los EEUU, por exitosas que se presentaran en Norte América. Como una vez le observó a un correspondiente, preferiría ver a “América” (por lo cual quería decir Hispanoamérica) adoptar el Koran que adoptar el sistema de gobernación de los EEUU, a pesar de que nunca vacilaba agregar que era “la mejor del mundo”. Simplemente no era “la mejor” para su parte de hemisferio. En efecto, mientras Anglo-América, gracias a sus antecedentes distintos histórico entre otros factores, había llegado a ser “un modelo singular de virtud política y moral”—como Bolívar lo puso en su discurso de Angostura—y así completamente preparado de gobernarse a si mismo bajo un juego de instituciones liberales, habiendo sufrido por tres siglos las colonias españolas antiguas bajo “el triple yugo de tiranía, ignorancia y vicio” no estaban preparadas por nada de eso.

Bolívar estaba particularmente cauteloso del ejemplo de federalismo contenida en la constitución de los EEUU al cual apelaba con excesiva frecuencia los federalistas latinoamericanos en justificación de sus varios esfuerzos en concentrar poder al nivel provincial o regional más bien que al centro, una tendencia que el consideraba una fuente desastrosa de debilidad en el medio de la guerra de independencia nacional...

* * *

El federalismo no era el único aspecto del modelo de los EEUU que Bolívar consideraba inaplicable a Hispanoamérica; también sentía que las ramas legislativas y judiciales gozaban de independencia excesiva frente a la ejecutiva...

* * *

A pesar de que Bolívar nunca perdió vista de la necesidad exigente de la unidad, y un ejecutivo fuerte central para poder en alguna forma traer orden del caos y guiar a sus compatriotas en el camino hacia la virtud política y social, los detalles de sus recomendaciones específicas se variaban sobre el tiempo. También reunía a una variedad de antecedentes históricos como lecciones y ejemplos; y por curiosidad tal vez, en vista de su insistencia de que las instituciones se moldearan a circunstancias locales particulares, rara vez recurría a su propio legado hispanoamericano—sea Hispano o Nativo Americano (mucho menos Africano). . . . Solamente con respecto de los desánimos y las frustraciones de la época posguerra llegó a tomar Bolívar una vista más positiva de tal legado. Entonces empezó a reducir las innovaciones que él consideraba haber sido prematuras y le declaró a José Antonio Páez al comenzar su dictadura final que él proponía basar sus acciones en la medida de lo posible en “las leyes antiguas, menos complicadas y más seguras y eficaces”.

En sus textos políticos principales, Bolívar demostraba una familiaridad impresionante en cuanto a la historia europea antigua y moderna, de la cual él derivaba ciertos principios generales y numerosos ejemplos concretos... Entre los varios sistemas políticos del mundo anciano, Bolívar admiraba especialmente el de la República Romana...

En su propio mundo contemporáneo, Bolívar reservaba el elogio más alto para la monarquía de la Gran Britania, la cual parecía combinar el vigor ejecutivo, libertad personal, y estabilidad institucional justamente en las proporciones correctas... Bolívar se detuvo corto, sin embargo, de sugerir en cualquier momento que Hispanoamérica abrazara la monarquía de por sí, aún del estilo constitucional.

Los críticos de Bolívar tenían razón en aseverar que su concepto de presidencia por vida, el cual precedía el borrador de la constitución boliviana, era poco más que una forma de monarquía en parafernalia republicanas.

Este autor desconocido confirma la búsqueda en mixtura de formas por medio de Bolívar,

en el proceso casi pronostica las dificultades que el Libertador encontraría en el empeño. El siguiente autor citado participa en el mismo pronóstico, precisando todavía más su inevitabilidad.

a Voz Norteamericana—J. Reuben Clark

Como abogado estadounidense, alumno de lo penal y erudita en cosas nacionales e internacionales, J. Reuben Clark[4] dio un discurso en la ciudad de Salt Lake City, estado de Utah, el 17 de septiembre de 1946, el contenido del cual arroja luz sustancial sobre los temas del presente documento. Cuando habla de “sistemas judiciales” se refiere a gobiernos, así como sus sistemas penales, como producto de leyes sujetas a análisis por medio del derecho comparado En parte pertinente[5] dijo:

Hay dos sistemas judiciales básicos del mundo civilizado así llamado: el sistema de la Ley Común y el sistema romano o de la Ley Civil. En sus conceptos elementales estos dos sistemas están tan separados como los dos polos [en su origen legal]; por cierto, son opuestos y directamente hostiles, el uno al otro. No pueden vivir juntos en paz; uno u otro deberá prevalecer. [Énfasis añadido.]

Primero, entonces, es el sistema de la ley común, el cual tiene su desarrollo más alto en la Constitución de los EEUU. Aquí la soberanía, la última, autoridad final, depende de la gente misma. Ellos gobiernan por medio de representantes designados, a los cuales les delegan poder y autoridad. Escogen sus agentes o representantes quienes establecen las leyes, quienes juzgan las leyes y quienes ejecutan las leyes.

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El otro sistema, la Ley Romana o Civil, concibe toda autoridad como concedida en y fluyendo de un soberano personal, una monarca, un rey, o un emperador, y este soberano les otorga a sus sujetos tales derechos y privilegios que él considere sabios y mejores y deseables. El rey o emperador constituye la final y suprema autoridad en todos los funcionamientos legislativos, judiciales y ejecutivos. Los que asisten en la administración de gobierno son sus agentes, nombrados por él, responsables a él, y manteniendo sus puestos según su placer único. Tales agentes pueden con debido decoro bajo este sistema, ejercer funciones legislativas, judiciales o ejecutivas, o dos o más de ellas, o todas. La maquinaría de gobernar y su operación real se realizan bajo tales reglas y normas, o leyes, que sean necesarias para hacer del gobierno una organización efectiva, pero despojado hasta los huesos, todo sujeto a la voluntad soberana del monarca. La gente, al final de cuentas, no tiene ni opción ni voz. Tienen los derechos, pueden hacer las cosas, que a ellos sean otorgados por el emperador. Él confecciona las leyes, juzga las leyes, impone el castigo, y hace cumplir la pena,--él es legislador, y sheriff. Este concepto fundamental es tan viejo como el gobierno humano. Por lo que se refiere al mundo moderno, tuvo su primera floración en los códigos de [Teodosio (429)], Justiniano (483-565). Estos se enmendaron por medio de Napoleón y se personificaron en su nombre. Estos códigos son, por legado, las leyes básicas para todo el continente europeo; ocupan el mismo puesto en Japón por adopción deliberada. [Los países de Latino América son, en ciertas maneras, una combinación de los dos.] Cada monarca absoluto, cada dictador desde el nacimiento de Roma, ha operado bajo este sistema de ley. Algunos ha intentado el rol de dictador bajo el sistema de la ley común, pero hasta el momento ningún ha logrado éxito.

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[Mientras tal soberanía real era más o menos implícita en el Código de Teodosio, definitivamente se lo afirmaba en el Código de Justiniano, y es este Código que es la base de la ley y gobierno de todos los países de la Ley Civil,--la mayoría del mundo civilizado, así llamado—salvo en el Imperio Británico y sus posesiones, y los EEUU y sus posesiones.]

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Me repito, el sistema romano constituye tierra fértil para cultivar el despotismo, debido a su concepto fundamental en reconocer una persona o un grupo de personas como la última fuente de todo poder y autoridad. El concepto de la Ley Común, como cristalizado en nuestra Constitución, es destructiva de despotismos, en virtud de su concepto de que todo poder y autoridad, y la última fuente de cada cual, se encuentra en la gente en su totalidad. Solamente un usurpador puede robarle a la gente de su poder por prostituir su oficina y por pervertir a las instituciones que la gente misma, no algún monarca absoluto, haya establecido.

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Vuelvo a repetir, todo esto es cosa de la historia, la historia de siglos de opresión y aflicción y miseria y derramamiento de sangre, la historia de los pocos privilegiados, así formados por nacimiento, o por medio del favoritismo corrupto del monarca, contra la masa oprimida.

Bajo el sistema de la Ley Común, nuestro sistema constitucional, cuando no se la pervierte, la gente tiene el derecho y el poder en intervalos fijos, de librarse de cualquier agente o representante que falla en mantener al sistema. Si una agente habrá restringido sus libertades, si él ha depravado a sus instituciones libres, ellos pueden elegir a otros agentes para restaurar el debido orden y curso.

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Así que, las leyes (romanas) eran sagradas. El gobierno era una absoluta autocracia; el Emperador era la fuente única de la ley, la cual cambiaba, modificaba, o abrogaba, o proclamaba a su placer real. La contravención de la ley era un sacrilegio que tal vez se castigara con pena de muerte. Las leyes emitidas y codificadas se diseñaban para mantener seguro el absoluto, incontrovertido poder del Emperador.

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[El genio del sistema anglo-sajón como desarrollado en los EEUU es que la gente les otorga específicamente a sus gobiernos los poderes y autoridades que ellos desean que sus gobiernos tengan. Cuando se ejerce cualquier poder que no sea así otorgado, constituye usurpación. No hay despotismo que se pueda establecer cuando estos principios se operan.]

La teoría subyacente de la Ley Civil Romana, que está vigente en países no anglo-sajones, es otra cosa distinta. Allí los derechos y las autoridades de la gente son otorgados a ellos por el soberano—un Justiniano o Napoleón. La gente tiene tales derechos solo cuando se los concede. El residuo del poder queda en el soberano, quien puede promulgar cualquier medida, o a favor o en contra de la gente, que le convenga a la voluntad del soberano. Obviamente, bajo tal sistema el despotismo prospera.

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Bajo el sistema anglo-sajón—nuestro sistema constitucional—la gente examina la ley para ver lo que no puedan hacer ellos, porque ellos pueden hacer cualquier cosa que su gobierno, bajo la concesión específica de poder, no les haya prohibido hacer. Bajo la Ley Civil, la gente examina la ley para ver lo que puedan hacer, porque ellos no pueden hacer nada que su soberano expresa o implícitamente no les haya permitido hacer.

La teoría de la Ley Civil es tan conveniente para los ejecutivos, impacientes respecto de la moderación de la ley, que no es cuestión de asombro que actualmente encuentra favor entre las autoridades estatales y nacionales. Sin embargo, resultará en mayor usurpaciones de poder bajo el sistema anglo-sajón de gobernación.

Aparente Consenso

as palabras de Bolívar, y las de los que lo interpretan como citados arriba, proclaman el paradigma prominente de mesclar como forma de mejorar; de tomar lo mejor de dos o más mundos y combinarlo en el mismo gobierno o en el mismo sistema penal, según las circunstancias e idiosincrasias culturales de la comunidad particular. La relacionada lógica es sencilla, pero convincente de un vistazo: si el concepto o mecanismo indicado funciona bien en la Comunidad A, y las circunstancias e idiosincrasias de Comunidad B son iguales, mayormente parecidas o por lo menos no contradictorias, el concepto o mecanismo debe funcionar bien en la Comunidad B. Figurativamente, el diseñador o arquitecto de gobiernos y sistemas penales va al mercado mundial de conceptos y mecanismos gubernamentales, examina cuidadosamente los estantes de mercancías, las evalúa y selecciona las que mejor parecen abordar las circunstancias de su patria y resolver sus dificultades; en teoría, un verdadero smorgasbord intelectual, cultural y procesal.

En realidad, sin embargo, no fue un smorgasbord para Bolívar, sino un mercado de opciones bastante limitadas. Para apreciar la naturaleza del mercado y para comprender el significado de este paradigma arquitectónico de mixtura para el pasado, el presente y el futuro, es importante recordarnos de los conceptos más fundamentales y pertinentes del derecho comparado expresados por J. Reuben Clark:

hay dos sistemas judiciales básicos del mundo civilizado así llamado: el sistema de la Ley Común y el sistema romano o de la Ley Civil. En sus conceptos elementales estos dos sistemas están tan separados como los dos polos [en su origen legal]; por cierto, son opuestos y directamente hostiles, el uno al otro. No pueden vivir juntos en paz; uno u otro deberá prevalecer. [Énfasis añadido.]

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El genio del sistema anglo-sajón como desarrollado en los EEUU es que la gente les otorga específicamente a sus gobiernos los poderes y autoridades que ellos desean que sus gobiernos tengan. Cuando se ejerce cualquier poder que no sea así otorgado, constituye usurpación. No hay despotismo que se pueda establecer cuando estos principios se operan.]

a teoría subyacente de la Ley Civil Romana, que está vigente en países no anglo-sajones, es otra cosa distinta. Allí los derechos y las autoridades de la gente son otorgados a ellos por el soberano—un Justiniano o Napoleón. La gente tiene tales derechos solo cuando se los concede. El residuo del poder queda en el soberano, quien puede promulgar cualquier medida, o a favor o en contra de la gente, que le convenga a la voluntad del soberano. Obviamente, bajo tal sistema el despotismo prospera.

Como señala J. Reuben Clark y afirmadas por las palabras de Bolívar mismo, el mercado al cual Bolívar acudía consistía fundamentalmente de dos opciones: la Ley Común y la Ley Civil Romana. Las variaciones de las dos eran limitadas en cuanto a la forma gubernamental, pintadas aquí con cepilla ancha.

un estante del mercado figurativo se encontraba el ejemplo norteamericano: una república con las instituciones legislativas, ejecutivas y judiciales correspondientes dentro de un contexto federal democrático. Además, la legislatura se dividía en dos cámaras de representantes y senadores respectivamente para asegurar mayor atención a la voz pública.

otro estante Bolívar encontró el sistema británico, también una república con las instituciones legislativas, ejecutivas y judiciales correspondientes en forma democrática, pero sin el aspecto federal. Además, la legislatura también consistía de dos cámaras, pero distintas a las de sus sobrinos norteamericanos: la Cámara de los Comunes y la Cámara de Lores. Aquella tenía como objeto la representación de la voz popular. Esta, en contraste, parecía o intentaba tal vez enlace cultural entre la gente común y la Monarquía, pero, como aristocracia pura, favorecía a la Corona Real en percepción y en atención. Sobrepuesta a todo esto era la Monarquía misma, homenaje a sangre real; todo una mezcla por derecho propio de la Ley Común y la aristocracia real.

un tercer estante se hallaba el sistema continental de monarquías soberanas, con sus subdivisiones y subalternos aristócratas; y sin mayor representación de la gente común, como lo describe J. Reuben Clark—desprovisto de la democracia. En verdad, la gente común no era nada más que los servidores a los aristócratas y reales.

otros estantes menos prominentes—por ser sistemas menos conocidos—se presentaban las formas gubernamentales variadas del Este en la forma de tribus, clanes, y familias extendidas, basadas principalmente en gobernación por ancianos sabios y líderes religiosos; también sin mayor democracia para la mayoría de la gente. Estos otros estantes debían haber contenido, por lo menos en teoría, los sistemas gubernamentales de la gente indígena americana misma. Sin embargo, uno tiene la impresión de que estos se ignoraron a favor de los sistemas más “progresistas”; víctimas de la conquista misma.

n aplicación inmediata, los padres fundadores del norte, habiendo derrocado los vicios y las injusticias de la monarquía constitucional británica por guerra revolucionaria, y como verdaderos agentes, representantes y voces de la gente, acudieron a un mercado todavía más limitado (por no constituir todavía ellos un estante aparte), examinaron las mercancías, las rechazó fundamentalmente, y optaron por comenzar mayormente de cero en confeccionar un sistema hecho a medida según no solamente las circunstancias e idiosincrasias de la gente, sino también según los deseos y las necesidades de tal gente; un sistema no dedicado ni la monarquía ni a la aristocracia, sino a toda la comunidad. En verdad, los deseos y las necesidades de la gente común constituían el impulso principal de sus decisiones y acciones. El diseño se hizo desde abajo, rehuyendo en el proceso a cada concepto de aristocracia, de monarquía y de soberanía; un sistema jurídico por la gente y para la gente. Sin embargo, la forma gubernamental indígena aparentemente escapó su mayor consideración también, así también su bienestar cultural completo.

n contraste significativo—y mirando al sistema de Colombia como ejemplo de los resultados modernos—el mercado al cual Bolívar acudió fue mucho más amplio intelectual y culturalmente, gracias al regalo de sus vecinos del norte. Sin embargo, al examinar él los estantes, rechazó de una vez tal diseño original del norte por ser demasiado “perfecto” e “inaplicable” a las circunstancias de la gente. Más bien, en teoría irónica si solamente intelectual, favoreció la forma Británica a pesar de su monarquía y los horribles abusos de su contraparte española; esto a lo mejor explicado en mayor parte por su misma afiliación fundamental con la aristocracia y la nueva nobleza. En abrazar intelectualmente al concepto de la monarquía republicana, la misma fuente institucional de tantos abusos resistida por la revolución norteamericana, Bolívar reveló su inclinación si no dedicación inquebrantable a lo aristocrático. El odiaba a los abusos españoles, pero buscaba la forma de borrarlos sin tener que quitarse los adornos reales; de ser rey, pero sin título o corona. Prefería el apodo “Libertador”, pero ¿Libertador de que? Sin duda de los abusos reales, pero tal vez no de la influencia aristócrata.

timamente optó por una mescla de instituciones republicanas—legislativas, ejecutivas y judiciales—por un lado, y códigos y normatividades civiles romanas por el otro; así saturados con la mentalidad y cultura de monarquía, aristocracia y elitismo, efectivamente socavando a las instituciones supuestamente representativas y encabezándolas con tal mentalidad y cultura de monarquía, aristocracia, y elitismo. Por controlar los códigos y la normatividad y perpetuar al paradigma civil romano, los abogados y los políticos que controlaban las ramas legislativas, ejecutivas y judiciales llegaban a ser la nueva monarquía compuesta; la nueva aristocracia; y, más significativamente, la democracia se rindió ilusoria en la mixtura.

unque Bolívar hablaba mucho de las circunstancias e idiosincrasias particulares de la gente como objeto de su diseño gubernamental, como soberano o aristócrata responsable del bienestar de sus sujetos, lo impuso desde arriba en paternalismo perfecto. La gente no tuvo mayor voz en el proceso; supuestamente por no ser capaces. Fue la aristocracia—el monarca compuesto—que determinó el gobierno y el sistema penal de Latinoamérica; un sistema jurídico por la aristocracia y para la aristocracia.

e puede decir que los artífices de la Constitución norteamericana constituían en cierta medida una aristocracia por ser compuestos de hombres prominentes en la religión, la ley, el trabajo técnico y en el comercio. Sin embargo, tales profesionales y artesanos en su gran mayoría emigraban a, o se desarrollaban en, las colonias norteamericanas con el propósito específico de librarse de la tiranía de la Monarquía y la aristocracia Británicas. Habían sufrido ellos la indignidad de la tiranía aristócrata—incluso la religiosa—de asegurar que todos se gozaran de la paz, la libertad y la prosperidad sin distinción de persona sin que nadie les privara de lo mismo; un sistema de la gente, por la gente, y para la gente. No cabe duda de que tomaría muchos años y considerable desarrollo social para que esta protección llegara a toda la gente norteamericana. A pesar de contratiempos sociales, últimamente ha llegado y sigue estableciéndose.

n contraste significativo, los artífices históricos de los sistemas latinoamericanas—también patrocinados por hombres profesionales y artesanos—llegaban a, o se desarrollaban en, las colonias españolas con el propósito específico de enriquecerse por avanzar y promover la Monarquía y la aristocracia española, incluso la Iglesia Católica. Antes del movimiento social simbolizado por Bolívar como el “Libertador”, los únicos revolucionarios era la gente nativa, y esto contribuyendo mayormente a su desaparición como gente y como culturas distintas. Hubo inevitable mescla de sangre entre nativo y Español, pero, debido a su dedicación cultural histórica, sin poder sacudirse por encima la influencia aristócrata. De entre la aristocracia, simplemente no hubo quien tuviese el deseo verdadero de asegurar que todos se gozaran de paz, libertad y prosperidad sin distinción de persona y que nadie les privara de lo mismo; un sistema de la aristocracia, por la aristocracia y para la aristocracia. En igual manera, no cabe duda que, a pesar de haber pasado muchos años con instituciones supuestamente republicanas, tal protección no ha llegado a toda la gente latinoamericana; y, como veremos detallado en seguida, el sistema penal constituye prueba contundente de esta realidad.

ada la aristocracia como la mentalidad básica de la cultura latinoamericana, la mejor manera en la lógica de promover y mantener lo mismo era el mantenimiento de códigos y reglamentaciones legales confeccionados y controlados por la aristocracia misma—sea legislativo, ejecutivo o judicial—pero todo concentrado en los abogados. Así vemos desde el inicio y en los términos más fundamentales que la metodología básica de la génesis de los sistemas legales de América Latina refleja claramente la mentalidad romana civil a pesar de intentar mesclar con ella aspectos de la Ley Común. Era inevitable que las instituciones y procesos que resultaban de tal génesis seguirían el ejemplo de la Ley Civil Romana; y con la misma inevitabilidad de resultados. Una vez más, en debida reiteración, el erudita J. Reuben Clark da la explicación general definitiva del porque:

ay dos sistemas judiciales básicos del mundo civilizado así llamado: el sistema de la Ley Común y el sistema romano o de la Ley Civil. En sus conceptos elementales estos dos sistemas están tan separados como los dos polos [en su origen legal]; por cierto, son opuestos y directamente hostiles, el uno al otro. No pueden vivir juntos en paz; uno u otro deberá prevalecer. [Énfasis añadido.]

La prevista mescla de los dos sistemas en cualquier forma significativa está condenada inevitablemente al fracaso; como intentar mantener juntos dos imanes de polos iguales. Así que, los resultados de tal intento son inevitables. Tal inevitabilidad de resultados se confirma con más especificidad cuando examinamos cuidadosamente el paradigma de mixtura descrito previamente, a saber: si el concepto o mecanismo indicado funciona bien en la Comunidad A, y las circunstancias e idiosincrasias de la Comunidad B son iguales, mayormente parecidas o por lo menos no contradictorias, el concepto o mecanismo debe funcionar bien en la Comunidad B.

sde la perspectiva y dinámica del derecho comparado, tal lógica no se sostiene ni en la aplicación de conceptos y mecanismos individualmente, ni entre ellos, sin mucho más conceptualmente. Primero y fundamental es la absoluta necesidad de comprender al fondo los varios conceptos y los mecanismos por mezclar según su naturaleza y manifestación o dentro de la Ley Común o a través de la Ley Civil Romana. Sin este conocimiento básico no se puede determinar si el concepto o mecanismo en realidad “funciona”; si se califica como “lo mejor” o dentro de su forma institucional natal o especialmente fuera de ella; y esto sin tomar en consideración las circunstancias e idiosincrasias de la comunidad particular a la cual la mescla se aplique. Además, con respecto de esta consideración, es difícil aceptar la habilidad de la aristocracia de comprender las circunstancias e idiosincrasias de la gente de la cual los aristócratas estaban tan aislados culturalmente.

quí tenemos que distinguir entre las formas de gobiernos y los estilos de sistemas penales en cuanto a las consideraciones analíticas. Reconociendo que los sistemas penales nacen de su respectivo anfitrión gubernamental, tales consideraciones en su forma general son las mismas. No cabe duda que Bolívar estaba en su elemento intelectual y cultural con respecto de las varias formas de gobernación, pero no hay tanta evidencia de una comprensión parecida en cuanto a los procesos penales. Se da la sensación de que el Libertador presumía lo judicial sin individualizarlo en su análisis de gobiernos antiguos y contemporáneos. Por su parte, en contraste, yo encuentro en mi elemento intelectual y cultural con respecto de la manifestación judicial, tal vez sin apreciar tanto el contexto mayor del gobierno particular en su totalidad. Así que, yo ofrezco menos respecto de la visión mayor de gobiernos, y me limito más a la óptica judicial.

e todos modos, lo que yo proporciono es una visión de los resultados mayormente negativos—y todavía más específicos—de la mixtura de formas legales buscadas por Bolívar y sus contemporáneos. Lo que sigue confirma la falta de comprensión con respecto de los varios conceptos y los mecanismos según su naturaleza y manifestación o dentro de la Ley Común o a través de la Ley Civil Romana. Otra vez, en debida reiteración, sin tal entendimiento básico, no era posible determinar si el concepto o mecanismo en realidad “funcionara”; si se calificara como “lo mejor” o dentro de su forma institucional natal o especialmente fuera de ella; y que, sin esto, difícilmente se podía tomar en consideración las circunstancias e idiosincrasias de la comunidad particular a la cual la mescla se aplicaría. También confirma la dificultad de aceptar la habilidad de la aristocracia de precisar y comprender las circunstancias e idiosincrasias de la gente de la cual los aristócratas estaban tan aislados culturalmente.

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[1] Una vez más, dada la similitud entre sistemas, lo que se aplica a Colombia se aplica a la mayoría de los países de Latinoamérica; y de muchos del resto del planeta.

[2] Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, Año 12 No. 24. Segundo Semestre de 2010. Pags. 323-344.

[3] Traducción del Inglés al Español por el Autor.

[4] Es interesante notar que, por casualidad, el Autor estudió derecho en el colegio prestigioso afiliado con la Universidad de Brigham Young y que lleva el nombre de J. Reuben Clark.

[5] Traducción del Inglés al Español por el Autor.