En hacer la transición entre formulación constitucional de derechos a su ejecución judicial, revisitamos el mismo discurso del Presidente Oaks en la Conferencia de Claremont Graduate University sobre la Libertad Religiosa de 2016:

Todos sabemos que las cortes son el recurso final [en resolver conflictos] y que las fronteras de la libertad religiosa se vigilan rigurosamente por las organizaciones de litigio como el Becket Fund for Religious Liberty. Sin embargo, en establecer política, el litigio no debería ser el primer recurso. Las cortes se limitan en resolver los casos específicos que se encuentran delante de ellas. Están generalmente mal equipados frente a la elaboración compleja y compresiva de normas requerida en circunstancias como esta gran contienda entre dos grandes fuerzas. Por un lado tenemos lo que sea tal vez una mayoría en nuestra sociedad buscando la no discriminación, y por el otro un grupo abogando por la libertad religiosa que constituye una preciosa “primera libertad” en nuestra constitución.

Frente a estas observaciones, la población incrédula referida arriba hallará aliado de complicidad en la figura del sistema penal mixto[1] de Chile. De verdad, el sistema penal aumenta la amenaza de abuso y manipulación por carecer de las herramientas necesarias para garantizar de otra manera un proceso eficiente, eficaz y justo.

La referencia a “mixto” significa la naturaleza del sistema chileno como una pretendida mixtura de conceptos y mecanismos inquisitivos y acusatorios. Chile, como la mayoría de los países de legado inquisitivo o continental (si no todos) ha buscado mejoramiento procesal en adoptar rasgos acusatorios. Como yo lo explico en otros escritos y presentaciones, tales sistemas mixtos, por haber retenido a la forma inquisitiva básica y por ser los dos sistemas antitéticos conceptual y funcionalmente, no logran los beneficios acusatorios. Este fracaso en lograr lo acusatorio explica en mayor forma las dificultades abordadas en este componente del documento presente, así como el abuso sufrido por el predicador religioso en nuestro caso hipotético. Al hablar del efecto del sistema en este caso, haré referencia constante al aspecto acusatorio que la forma chilena no ha podido lograr.

La aplicación del sistema penal presupone la criminalización por legislación de la violación de los derechos enumerados en la propuesta nueva Constitución; que el derecho expresado constitucionalmente se convierta en delito frente a su contravención como esta se articula en código penal. Las palabras operativas respecto de esta conversión y el Artículo 291son las siguientes:

La ley determinará las medidas de prevención, prohibición, sanción y reparación de todas las formas de discriminación, en los ámbitos público y privado, así como los mecanismos para garantizar la igualdad material y sustantiva entre todas las personas.

Fácticamente y para fines pedagógicos, uso el ejemplo ficticio del predicador religioso denunciado por haber predicado del púlpito en contra de la práctica de la homosexualidad, resultando en sentimientos de discriminación por parte de una oidora u un oidor. Como criterios de evaluación utilizaremos varios rubros legales para pintar el camino procesal—la pesadilla—que el predicador religioso tendría que transitar.

La denuncia, sin más, genera el ejercicio de la acción penal y un proceso oficial en contra del predicador religioso, empezando con la investigación. Por oficializar la denuncia, se oficializa o se reconoce oficialmente también la naturaleza de la denuncia, a saber, la reclamación del mensaje del púlpito como discriminación en contra del denunciante por ser este gay.

La oficialización de la denuncia en proceso penal también oficializa la naturaleza legal de la denuncia. En este caso y como ya notado, frente al Artículo 291 de la propuesta nueva Constitución, hay dos maneras de medir o caracterizar el supuesto acto de discriminación: acto que tuvo por (1) objeto o (2) resultado anular o menoscabar la dignidad humana. Por no ser abogado, el denunciante no distingue entre los dos—el predicador religioso tuvo por objeto anular o menoscabar la dignidad humana versus el mensaje del predicador religioso tuvo por resultado anular o menoscabar los sentimientos de dignidad humana—pero las dos opciones se oficializan, esperando la selección del fiscal últimamente asignado. Como ya notado, esta selección ya está determinada debido a la ventaja probatoria que representa el estándar jurídico probatorio de “por resultado”, así preservando oficialmente la denuncia como condena.

Por ser oficial, el proceso es obligatorio. El sistema no proporciona ningún mecanismo evaluativo por medio del cual se examina inicialmente la denuncia para determinar si tiene mérito jurídico y fáctico. Por ser obligatorio, la opción de la denuncia como condena automática no se puede cuestionar.

Por ser oficial, el proceso también está formalizado por medio de códigos complejos y estrictos. Tal formalización incluye la identificación de hechos como prueba oficial en contra del predicador religioso. La declaración del denunciante o víctima como esta se pronuncia en la denuncia misma se formaliza como prueba y se registra por acta en el expediente oficial del proceso. Si la declaración de la víctima verbaliza que el mensaje del predicador religioso tuvo por resultado anular o menoscabar la dignidad humana de la víctima, la denuncia como condena ya se formaliza como prueba. El predicador religioso ya está condenado. Si la declaración no hace esta aclaración, las dos opciones siguen en aplicación oficial potencial.

Asignado el fiscal al proceso, este funcionario tiene la responsabilidad de imputar la violación de la provisión del código penal dictada por el Artículo 291. En imputar, el fiscal inquisitivo no individualiza o precisa los componentes o elementos jurídicos del delito como este se define textualmente en código penal y como tales elementos jurídicos sirven de criterios de valoración en cuanto a culpabilidad o inocencia. Más bien, la fiscal imputaría el delito en términos generales. A pesar de tal vez recitar la definición del delito como se encuentra en código penal, la fiscal a lo mejor no elegiría jurídicamente entre las dos opciones de tener por objeto o tener por resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos de la víctima.

Sin embargo, la inclusión de las dos opciones necesariamente fija el escenario para la inevitable utilización de la segunda como criterio jurídico probatorio. Por ser infinitamente más fácil probar o sustentar el resultado de anular o menoscabar la dignidad humana de la víctima por medio de la declaración del ofendido sin más, el fiscal últimamente optaría por el resultado en cuanto a la supuesta víctima y no por el objeto del predicador religioso. De hecho procesal, el resultado en términos de los sentimientos de la víctima ya está probado en formalización investigativa. La denuncia ya se ha convertido en condena sin que el predicador religioso intervenga al proceso.

Tampoco hay necesidad de más investigación según el mismo mecanismo acusatorio de individualización de los elementos jurídicos del delito en facilitación de la identificación de los hechos pertinentes. El único hecho pertinente que se necesita es la denuncia respaldada por la declaración de la víctima y la técnica inquisitiva general de la teoría o la hipótesis del caso es más que suficiente para traernos a este punto procesal.  

Con tal prueba ya practicada en formalización, la orden de captura se emite y el predicador religioso es arrestado como criminal común. Es probable que no se le dé la opción de comparecer voluntariamente, resultando en un día o más en la cárcel hasta que comparezca ante un juez.

Se elabora un escrito o acta de imputación en validación de la captura. Por medio del documento se le imputa al predicador religioso el delito de “discriminación que tuvo por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana” de la supuesta víctima, cual delito se emana legislativamente del Artículo 291 de la propuesta nueva Constitución. Si la fiscal ya se habrá enfocado en el criterio jurídico “por resultado” como el más fácil probar, el escrito de imputación se limitaría a la “discriminación que tuvo por resultado anular o menoscabar la dignidad humana” de la supuesta víctima. Sin embargo, si la fiscal no se da cuenta de esta ventaja insuperable en imputación, indudablemente le va a ocurrir con la “acusación” o en audiencia preparatoria.     

Se programa una audiencia de vinculación por imputación o formalización de investigación, a pesar de ser ya concluida esta a todos los efectos en virtud de la denuncia como condena y confirmada por la declaración formalizada de la víctima.

Con la vinculación viene la necesidad de contratar el predicador religioso a un abogado, con todo el costo exorbitante que esto conlleva. Por ser producto del sistema inquisitivo, el defensor será ignorante de las deficiencias de este y como perjudican a su cliente. Simplemente participa procesalmente. El juez impone medidas de aseguramiento en cuanto a la comparecencia futura del predicador religioso como imputado, probablemente resultando en restricciones respecto de su movimiento y actividades.

Significativamente, sin embargo, el juez no tiene la responsabilidad de escudriñar el escrito de imputación en confirmación de su suficiencia jurídica y fáctica como mecanismo de vincular al procesado. En este caso, por constituir la denuncia una condena en términos jurídicos y fácticos, esta omisión judicial tal vez no tendría mayor significado. Sin embargo, si fuera un sistema acusatorio, la revelación de todas las deficiencias abordadas en el documento presente hubiera empezado al menos con la vinculación, si no antes con el investigador policial y el fiscal como su asesor jurídico durante la investigación. Tal y como está, sin embargo, el destino del predicador religioso se sella inquisitivamente.     

Por ser vinculado durante la investigación formalizada, el predicador religioso se vincula presunto culpable con expectativa por parte del fiscal de que o confiese o explique de otra manera su inocencia. Sin embargo, frente a la denuncia como condena en este caso, no hay necesidad ni de confesión ni de explicación de inocencia porque la culpabilidad es automática dada el efecto probatorio del criterio jurídico de resultado en efectivamente no permitir una defensa.

Peor todavía, la presunción de culpabilidad se confirma públicamente. Por ser público la captura, la imputación, la vinculación y la aplicación de medidas de aseguramiento de comparecencia, toda la comunidad se entera de los eventos; y el nuevo conocimiento no es benigno. Desde la óptica pública, ser capturado, imputado, vinculado y sujetado a medidas de aseguramiento penalmente constituye por lo menos una presunción si no una certeza de culpabilidad. Si el imputado opta por ejercer su derecho sagrado de guardar silencio y no comentar públicamente, la reacción pública es que tiene que ser culpable. Si no, estaría proclamando su inocencia. Por el otro lado, si el imputado opta por proclamar públicamente su inocencia, la respuesta pública sínica es, “¡Por supuesto. Todos los criminales dicen esto!” Además, para la prensa y las redes sociales, el hecho irrelevante pero más significativo y resaltado será el de ser “Mormón” el imputado.

A pesar de ser inocente fáctica y jurídicamente, el predicador religioso no solamente se encuentra condenado en virtud de la denuncia y la invocación del criterio probatorio de “resultado”, su reputación está efectivamente destruida fuera y aún dentro de la Iglesia. Un verdadero infierno emocional, intelectual y financiero apenas empieza para el predicador religioso, su familia y todos sus asociados.

Frente a todo esto, el sistema perpetúa el engaño de capturar, imputar, vincular y restringir con solamente una denuncia y sin haber finalizado la investigación, a pesar de constituir la denuncia una cadena latente en este caso. Y el sistema lo hace intencionalmente, buscando la confesión o la aclaración de inocencia por parte del imputado como manera primordial de resolver el caso—la manifestación inquisitiva clásica.

A pesar de no tener necesidad de investigación adicional frente a la denuncia como condena en este caso, la vinculación resultaría de todos modos en la fijación técnica de un plazo para completar la investigación formalizada. No hay necesidad investigativa de más tiempo, pero el sistema echa ojo ciego a la posibilidad de ser más eficiente y la fiscal pone al lado este expediente a favor de los centenares de otros casos y expedientes que maneja, prueba adicional de la falta de eficiencia del sistema. En el proceso, se prolonga la agonía del predicador religioso y su familia y la publicidad adversa. Ellos son las verdaderas víctimas.

El próximo paso ritualista es la “acusación” inquisitiva que se emite al correr el plazo de la investigación formalizada. Por no constituir mecanismo de vinculación y aviso de cargos acusatorios, la “acusación” inquisitiva no es nada menos que un fallo preliminar de culpabilidad emitido por el fiscal como juez de instrucción. Recita en forma verbosa los resultados de la investigación, así como el cargo penal. Otra vez, si la fiscal en imputar ya se habrá enfocado en el criterio jurídico “por resultado” como el más fácil probar, el escrito de “acusación” se limitaría a la “discriminación que tuvo por resultado anular o menoscabar la dignidad humana” de la supuesta víctima. Sin embargo, si la fiscal no se da cuenta de esta ventaja insuperable en imputación, indudablemente le va a ocurrir en audiencia preparatoria.    

De todos modos, la denuncia como condena en virtud del criterio jurídico de resultado se confirma todavía más en formalidad procesal. No hay escudriñamiento judicial independiente ni de imputación ni de acusación. La Instrucción inquisitiva continúa en forma lenta y de aumentación de tiempo involucrado.

Últimamente el proceso llega a la audiencia preparatoria, donde las partes proponen sus respectivas pruebas para que el juez determine pertinencia y admisibilidad. Si la fiscal no se habrá enfocado con la imputación o “acusación” en resultado como criterio probatorio ideal para ella como acusadora, a lo mejor funde ahora su proposición fáctica en los expresados sentimientos de ofensa de la víctima como prueba exclusiva y tal vez imposible de defender. Por su parte, la defensa tal vez se enfoque en objeto como criterio probatorio y proponga evidencia de su intención respaldada por su derecho constitucional del pensamiento, conciencia y religión, ajeno al derecho acusatorio de guardar silencio y de imponerle al acusador la responsabilidad exclusiva de practicar la prueba. En cualquier caso, el dilema probatorio respecto de la pugna entre derechos desde la perspectiva acusatoria previamente abordada en el documento presente se ignora.

Es cuestión, entonces, de la determinación de pertinencia. No cabe duda de que la evidencia de ofensa por parte de la víctima es pertinente debido al criterio probatorio de resultado. Si o no la evidencia de creencia religiosa se determine pertinente debido al criterio probatorio de objeto queda por ver. De todos modos, las consideraciones acusatorias respecto de la incongruencia entre derechos y el abandono forzado del derecho de guardar silencio quedan escondidos por no haberse hecho los respectivos argumentos acusatorios por la defensa.  Quién sabe cómo fallará el juez respecto de la prueba de objeto y la intención del predicador religioso, pero, sí, se sabe que la prueba respecto de los sentimientos heridos de la víctima en resultado irá al juicio. La denuncia como condena sigue vigente desde la perspectiva del acusador, y la defensa del predicador religioso sigue cuestionable y perjudicada de todos modos.

Habiendo ya practicado la prueba en audiencia preparatoria, la denuncia como condena llega al juicio con el juez de juicio totalmente enterado de los hechos en pérdida de su neutralidad e imparcialidad; y esto después de haber tomado meses más. El veredicto ya está determinado. El juicio es, de otra manera, solamente un espectáculo procesal para los abogados en donde las partes argumentan y el juez formaliza su juzgamiento.

Si la intención del predicador religioso en expresar su pensamiento de religión como objeto se habrá determinado pertinente, el juez tendrá que resolver la pugna constitucional entre derechos, tarea no apropiadamente judicial y, aún si fuera así, sin el beneficio del razonamiento acusatorio. Dada la dificultad de probar tal intención mental sin el testimonio del predicador religioso, este a lo mejor será forzado de abandonar su derecho de guardar silencio como este se funda en el derecho de la presunción de inocencia en probar su objeto. Si la intención del predicador religioso en expresar su creencia de religión no se habrá determinado pertinente, queda condenado automáticamente en virtud de la denuncia como condena frente al resultado en la víctima de sus predicaciones del púlpito. De todos modos, el juicio se hace pasar por acusatorio sin el beneficio de las herramientas acusatorias, especialmente para el predicador religioso acusado.

Al final de cuentas, esta pesadilla para el predicador religioso y su familia habrá tomado meses si no años, con probabilidad, si no certeza, de condena. Dos palabras mal formuladas constitucionalmente—“o” y “resultado”—y mal adjudicadas habrán determinado su futuro y de la Iglesia en mayor forma.

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[1] La referencia a “mixto” significa la naturaleza del sistema chileno como una pretendida mixtura de conceptos y mecanismos inquisitivos y acusatorios. Chile, como la mayoría de los países de legado inquisitivo o continental (si no todos) ha buscado mejoramiento procesal en adoptar rasgos acusatorios. Como yo explico en otros escritos y presentaciones, tales sistemas mixtos