He seleccionado varios Artículos de la propuesta nueva Constitución que señalan derechos fundamentales por observarse obligatoriamente. El primer Artículo elegido tiene que ver con la libertad religiosa. El propuesto Artículo 243 dice:

243.- Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión y cosmovisión; este derecho incluye la libertad de profesar y cambiar de religión o creencias. Ninguna religión, ni creencia es la oficial del Estado, sin perjuicio de su reconocimiento y libre ejercicio en el espacio público o privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas espirituales y la enseñanza.

Podrán erigir templos, dependencias y lugares para el culto; mantener, proteger y acceder a los lugares sagrados y aquellos de relevancia espiritual, rescatar y preservar los objetos de culto o que tengan un significado sagrado.

El Estado reconoce la espiritualidad como elemento esencial del ser humano.

Las agrupaciones religiosas y espirituales podrán organizarse como personas jurídicas de conformidad a la ley. Respetando los derechos, deberes y principios que esta Constitución establece. Éstas no podrán perseguir fines de lucro y sus bienes deberán gestionarse de forma transparente de acuerdo con lo que establezca la ley. [Letra negrita agregada.]

Las primeras tres frases resaltadas en letra negrita establecen bastante bien el derecho fundamental de la religión y no parecen variar sustancialmente de lo que la Constitución actual dicta. Sin embargo, la última frase resaltada presenta una condición significativa calificadora: el derecho de la libertad religiosa se sujeta a los otros derechos establecidos en la propuesta nueva Constitución. La religión particular se obliga “respet[ar] los [demás] derechos, deberes y principios que [la misma Constitución] establece”. En otras palabras, la libertad religiosa no es absoluta. De hecho, la provisión constitucional sugiere una inferioridad de la religión a la consideración seglar general.

Con este fenómeno social viene un peligro, sabiamente identificado por el Presidente Dallin H. Oaks el día 25 de marzo de 2016 por medio del discurso principal en la Conferencia de The Claremont Graduate University sobre la Libertad Religiosa. El dijo: “Cuando un derecho constitucional cubra cada vez más, el alcance de su protección será cada vez menor.”

A primera vista, la limitación parece razonable. Difícilmente se podría justificar la muerte, la esclavitud o el maltratamiento manifiesto de una persona en el nombre de la religión (a pesar de haber sucedió con demasiada frecuencia históricamente). Sin embargo, es demasiado fácil no recordar o no reconocer que tales abusos históricos—tal vez la mayoría instigados por extremistas minoritarios—no se comparan ni en cantidad ni en calidad con el beneficio social histórico y actual de la religión en establecer estabilidad, prosperidad y moralidad. Esta realidad de por si invalida la tendencia hacia la superioridad de la no discriminación sobre la religión.

Además, tales ejemplos negativos son obvios y fácil de interpretar en aplicación práctica. Sin embargo, no todas las calificaciones potenciales se justifican tan fácilmente en interpretación y aplicación, especialmente cuando se califican en términos de “respeto”, “respetar” o “respetando” como se ve en este Artículo 243. A pesar de definirse fácilmente por medio de cualquier diccionario, “respeto” o “falta de respeto” es muy subjetivo y difícil de interpretar según las circunstancias de su manifestación ¿Cómo se manifiesta la falta de respeto fácticamente y quién la determina?  

Un ejemplo real nos ayuda. Recientemente escuché el cuento de un hombre que mantuvo abierta la puerta de una tienda para que pasara una dama. Esta se ofendió, interpretando la acción del hombre como comentario de su inferioridad de sexo e, irónicamente, falta de respeto. Otra situación parecida ocurre cuando el hombre se levanta de su silla para ofrecérsela a una mujer, quién se ofende, rehúsa tomar el asiento y le regaña severamente al señor por haberla tratado como su inferior. Cualquier de los dos gestos dirigido a otra mujer sería recibido con gratitud como señal de respecto. De hecho, en tiempos pasados y culturas diferentes se hubiera requerido tal comportamiento del hombre frente a la mujer. ¿Quién tiene razón en cuanto a sus sentimientos?

El Artículo 244 de la propuesta nueva Constitución presenta el mismo dilema, cuando dice:

244.- Artículo 8.- Libertad de expresión. Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a la libertad de expresión y opinión, en cualquier forma y por cualquier medio. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

No existirá censura previa sino únicamente las responsabilidades ulteriores que determine la ley.

“Difundir informaciones e ideas de toda índole” suena muy protector en cuanto a derechos generalmente, pero una información o una idea que ofenda a uno como falta de respeto no conlleva el mismo significado para otro. Otra vez, ¿cómo se manifiesta la falta de respeto fácticamente y quién la determina? 

Estas consideraciones nos llevan al próximo Artículo:

291.- Artículo 23.- Derecho a la igualdad y no discriminación. La Constitución asegura el derecho a la igualdad. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. Queda prohibida toda forma de esclavitud.

Se asegura el derecho a la protección contra toda forma de discriminación, en especial cuando se funde en uno o más motivos tales como nacionalidad o apatridia, edad, sexo, orientación sexual o afectiva, identidad y expresión de género, diversidad corporal, religión o creencia, etnia, pertenencia a un pueblo y nación indígena o tribal, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, clase social, ruralidad, situación migratoria o de refugio, discapacidad, condición de salud mental o física, estado civil, filiación o cualquier otra condición social.

Se prohíbe y sanciona toda forma de discriminación especialmente aquella basada en alguna de las categorías mencionadas anteriormente u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos de toda persona.

El Estado deberá respetar, proteger, promover y garantizar los derechos fundamentales, sin discriminación.

La ley determinará las medidas de prevención, prohibición, sanción y reparación de todas las formas de discriminación, en los ámbitos público y privado, así como los mecanismos para garantizar la igualdad material y sustantiva entre todas las personas.

El Estado deberá adoptar todas las medidas necesarias, incluidos los ajustes razonables, para corregir y superar la desventaja o el sometimiento de una persona o grupo.

Los órganos del Estado deberán tener especialmente en consideración los casos en que confluyan, respecto de una persona, más de una categoría, condición o criterio de los señalados en el inciso segundo.

La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.

La pugna entre derechos

El Artículo 291 se dirige específicamente al concepto de la “discriminación”. Sin definición precisa en el documento mismo, nos acudimos al diccionario (Oxford Language) que define “discriminar” en términos de “dar un trato diferente a personas que merecerían recibir el mismo trato con otras”. Otra variación de definición (Real Academia Española) es “dar trato desigual a una persona por motivos de sexo”. Cualquiera de las dos definiciones es sinónima con “falta de respeto”, por representar o implicar cada discriminación una falta de respeto por definición. Es decir, si se respetara a la persona, no se estaría tratándola en forma diferente cuando merecerían trato igual de otra manera. Dado esto, el Artículo participa en el mismo desafío de aplicación en cuanto a sus numerosas manifestaciones articuladas, especialmente cuando la aplicación choca con el derecho de pensamiento, conciencia y religión. Para mi propósito, me concentro en la discriminación resaltada en letra negrilla que tiene que ver con “sexo, orientación sexual o afectiva, identidad y expresión de género”.

Como con el concepto de “respeto”, la discriminación en términos de “sexo, orientación sexual o afectiva, identidad y expresión de género” puede ser obvio. Un ejemplo sería el rehusar servicio en un restaurante a una pareja lesbiana o a una pareja gay debido a su orientación sexual; o el hombre que rehúsa mantener la puerta abierta por una pareja gay, cerrando la puerta de golpe en sus caras. Estas manifestaciones discriminatorias son obvias. Además, sería difícil, si no imposible, justificar las acciones en términos religiosos. Sin embargo, hay manifestaciones más sutiles y desafiantes en su interpretación y aplicación, especialmente frente a un interés en competencia. Ya hemos mencionado la del hombre quién mantuvo abierta la puerta por una mujer y la del hombre que le ofreció a una mujer su silla, las respectivas mujeres ofendiéndose por lo que interpretaron ser gestos o discriminaciones sexistas, tratos desiguales por motivo de sexo.      

Según la propuesta nueva Constitución, no solamente la persona que rehúsa servicio en el restaurante y la persona que intencionalmente cierra la puerta en la cara a una pareja lesbiana se sujeta a demanda y persecución penales por haber violado el equivalente legislativo del Artículo 291, sino también los dos hombres que respectivamente abrió la puerta y ofreció el asiento a mujeres.

La relación y competencia entre derecho incrementado y protección disminuida se pronuncia todavía más cuando consideramos la provisión adicional del Artículo 291, que dice:

Se prohíbe y sanciona toda forma de discriminación especialmente aquella basada en alguna de las categorías mencionadas anteriormente u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos de toda persona.[1]

Las palabras “que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y el ejercicio de los derechos de toda persona” son problemáticas en cuanto a su interpretación y la perspectiva particular adoptada del evento como tal perspectiva sirve de criterio o estándar de valoración en cuanto a la naturaleza discriminatoria del mismo. La frase “discriminación . . . que tenga por objeto anular o menoscabar”, y particularmente las palabras “por objeto”, parecen adoptar la intención o el motivo del actor de “anular o menoscabar la dignidad humana”. en determinar si ocurrió una discriminación o no. Es decir, en probar culpabilidad, el acusador tendría que probar que la intención del actor fue específicamente la de discriminar.

En contraste significativo, la frase alterna de “discriminación . . . que tenga resultado anula o menoscabar la dignidad humana”, particularmente las palabras “tenga resultado”, parecen adoptar los sentimientos de la ofendida de haber tenido anulada o menoscabada su dignidad humana como criterio o estándar en determinar si una discriminación habrá sucedido. Es decir, para probar culpabilidad el acusador solamente tiene que probar los sentimientos de la ofendida.

Un término textual (“objeto”) fija la intención del actor como criterio o estándar de determinar probatoriamente la discriminación, mientras que el otro término (“resultado”) fija los sentimientos de la ofendida como criterio o estándar; la intención del actor versus los sentimientos de la ofendida como obligación probatoria del acusador. El uso del disyuntivo “o” establece los dos términos como alternativos jurídicos y probatorios.

Esta distinción de criterios jurídicos alternos es sumamente significativa procesalmente si el evento particular resulta en demanda y proceso penal Frente a la determinación de lo que se tenga que probar para sostener una convicción, y lo que se tenga que defender en refutar culpabilidad. Si el criterio o estándar probatorio es la intención del actor—si entendía o no discriminar—la culpabilidad necesariamente se determina (sin una confesión y sin una renuncia de su derecho de guardar silencio) en términos de la prueba externa a la mente del autor; prueba que permita la entrada en la mente del actor. Tal prueba circunstancial solamente se determina a través de las acciones del actor. Como tal, es más difícil probar culpabilidad, y aún refutar culpabilidad frente a tal prueba (otra vez, sin confesión o una renuncia del derecho de guardar silencio).

Por el otro lado, si el criterio o estándar probatorio son los sentimientos de la ofendida—si se siente discriminada—la prueba se determina exclusivamente por medio de tales sentimientos expresados por la ofendida. Como tal, no solamente es fácil probar culpabilidad, es casi imposible refutarla por ser casi irrefutable la expresión de dignidad anulada o menoscaba por parte de la ofendida sin demostrar una mentira. Como con la intención del infractor, la refutación de la declaración de la ofendida requiere la entrada en la mente de la ofendida a través de sus acciones. En otras palabras, el criterio o estándar probatorio de “tener resultado anular o menoscabar la dignidad humana” efectivamente constituye o inevitablemente resulta en un fallo de discriminación y una condena. Frente a tal criterio o estándar probatorio, por denunciar una discriminación hay discriminación por definición penal casi sin defensa. La denuncia por si sola determina culpabilidad; es automática jurídica y probatoriamente. La denuncia constituye la condena.

Otra vez, si el estándar “por objeto” se utiliza, se incurre la necesidad de probar la intención o la mente del infractor por medio de la prueba externa a la mente de él, cual tarea es difícil probatoriamente. Si el estándar “por resultado” se emplea, se evita la tarea probatoria más difícil de probar la intención del infractor a favor de la tarea probatoria sumamente fácil de probar los sentimientos heridos o la mente de la ofendida. Ausente confesión o la renuncia del derecho de guardar silencio, constituye la distinción probatoria entre la intención del infractor necesariamente inferida de conducta y factores externos por un lado y simplemente “me ofendió” por el otro. Frente a esta distinción de criterios, el acusador siempre optará por el más fácil de probar.

Para las discriminaciones más abiertas y obvias (los primeros dos ejemplos presentados arriba), la distinción entre criterios probatorios (objeto versus resultado) es menos importante debido al hecho de que la conducta y los demás factores externos como prueba de la intención del actor se revelan más fácilmente, con los sentimientos coincidentes de la ofendida simplemente un complemento de tales pruebas. Por el otro lado, sin embargo, la distinción entre criterios probatorios es determinativa con respecto de los escenarios menos obvios (el segundo juego de ejemplos fácticos arriba), donde los sentimientos heridos del oyente (“resulto”) serían esencialmente la única evidencia de la discriminación o la anulación de la dignidad humana. De hecho, mediante este criterio probatorio no habría necesidad de otra prueba. Además, por ser tan fácil de probar, el criterio del “resultado” efectiva y automáticamente equipara a la denuncia con una condena. No importa la prueba contraria de intención o lo que pruebe el acusado de otra manera (“objeto”), tal defensa se anula categóricamente por medio de los sentimientos de la ofendida (“resultado”) sin más.   

La mejor defensa a la prueba de “resultado” requeriría el testimonio del acusado de su “objeto” de expresar sus creencias y no de discriminar o de no tener la intención de anular o menoscabar la dignidad del oyente. En términos acusatorios, tal prueba requeriría una renuncia por el acusado de su derecho de guardar silencio en probar su inocencia. Tal requerimiento forzado violaría los principios más básicos del Debido Proceso acusatorio. Estrategia alterna o aún adicional al testimonio del acusado podría ser las evidencias externas de su intención u “objeto”. Sin embargo, tal estrategia requeriría la misma renuncia de su derecho de guardar silencio. Además, la prueba externa conllevaría el mismo nivel de dificultad que el ofendido incurre si optara por probar el “objeto” del acusado. Por eso, el ofendido siempre seleccionaría el criterio de “resultado” en probar la discriminación. Sin embargo, la defensa no tiene la misma oportunidad de selección sin abandonar su derecho de guardar silencio.

La única otra estrategia de la defensa que no involucraría el abandono del derecho de guardar silencio sería la de usar aspectos de la prueba del acusador en su contra en demostrar su intención u “objeto” de no discriminar. Tal estrategia dependería totalmente de la naturaleza de tal evidencia del acusador. Cualquier que sea tal evidencia, es probable que no tendría el impacto probatorio necesario para contrarrestar la prueba poderosa e irrefutable de los sentimientos o “resultado” de la víctima.

Aquí entra la observación de que el Artículo 243 de la propuesta nueva Constitución, en decretar que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión”, posiblemente brinde una defensa en estas circunstancias. Frente a la discriminación afirmada por la víctima, la defensa sería la libertad de pensamiento, conciencia y religión por parte del predicador religioso.

Tal derecho sería la defensa lógica, pero su aplicación no sin mayores obstáculos. El primero sería la habilidad de la defensa de probar la aplicación del derecho sin renunciar el derecho de guardar silencio. Según principios acusatorios, es muy posible que esto pudiera suceder por medio del contrainterrogatorio del ofendido en cuanto al escenario y las circunstancias religiosas del discurso del predicador religioso. Sin embargo, es igualmente posible que el juez inquisitivo requiriera que tal prueba viniera de la defensa; es decir, que la defensa probara la aplicación probatoria del derecho de la libertad religiosa, en violación del Debido Proceso y el derecho de guardar silencio.   

Además, hay otro obstáculo. Este escenario probatorio representa el conflicto clásico entre las fuerzas de la no discriminación por n lado contra las fuerzas de la libertad religiosa y de expresión por el otro. Enfrenta un derecho humano contra otro, cual pugna conceptual una Constitución debidamente formulada tiene la obligación de evitar. Debería existir una harmonía conceptual básica entre derechos al nivel constitucional. La propuesta nueva Constitución no logra esta harmonía en formulación por convertir tantos deseos sociales en derechos humanos fundamentales sin reconciliarlos. Sin tal harmonización constitucional, le cae al sistema judicial efectuar la reconciliación, la cual puede ser difícil si no imposible dependiendo de las circunstancias fácticas. Además, la invocación del sistema judicial en resolución pone en juego todavía más derechos en la forma del Debido Proceso y el derecho de guardar silencio. El hipotético fáctico que ponemos aquí es un buen ejemplo de esta confusión de formulación de derechos.

Como existen los principios según la propuesta nueva Constitución, para servir el derecho de “pensamiento, conciencia y religión” (Artículo 243) como defensa definitiva contra el derecho contra la discriminación (Artículo 291), tendría que existir la posibilidad jurídica de que el juez determine que el derecho del predicador religioso de expresar su creencia anula los sentimientos de discriminación por parte del ofendido. En este sentido, ya hemos explorado el relacionado tema de la prueba de intención (“objeto”) sin abandono del derecho de guardar silencio y las estrategias disponibles alpredicador religioso. Tales estrategias podrían ser en vano de todos modos.

En primer lugar, una provisión del Artículo 243 mismo va en contra de tal posibilidad. Significativamente, después del otorgamiento de derechos respecto de pensamiento, conciencia y religión, lo califica por decir: “Respetando los derechos, deberes y principios que esta Constitución establece”. Una interpretación razonable y posiblemente definitiva sería que el derecho de pensamiento, conciencia y religión es subordinado a otros derechos contradictorios, reflejando la tendencia social actual de subyugar los intereses religiosos a los de la no discriminación. Frente a tal interpretación judicial, las opciones se disminuyen inicial y dramáticamente. Aún sin tal interpretación definitiva, el acusador podría usar la cláusula en fortalecimiento probatorio de su caso en contra del acusado.

De todos modos, como con el tema relacionado de la intención de no discriminar (“objeto”), se requeriría prueba de tal creencia en la mente del predicador religioso. La única forma de poder hacer esto sin renunciar el derecho de guardar silencio sería la de usar la prueba del acusador contra el acusador mismo. Para probar la discriminación, el acusador necesariamente tendrá que practicar la prueba de las palabras del predicador religioso del púlpito por medio del ofendido, junto con los sentimientos de este, como evidencia de la discriminación en la mente del ofendido. La defensa argumentaría las palabras del predicador religioso como practicadas por el acusador como evidencia del “pensamiento, conciencia y religión” del imputado. Entonces, el juez tendría que decidir entre los dos derechos.

El desafío de este acercamiento es la ausencia de comprensión del sistema inquisitivo del derecho de guardar silencio como este resulta del derecho de la presunción de inocencia y como los dos generan el derecho de obligarle al acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio. Es decir, aspecto clave de la forma acusatoria es el Debido Proceso, que empieza con el derecho de ser presunto inocente. Presunto inocente, el acusado tiene el derecho de guardar silencio, que significa no solamente no tener que testificar sino también de no tener que practicar ninguna prueba de inocencia. A su vez, del derecho de guardar silencio nace el derecho de obligarle al acusador la responsabilidad exclusiva de practicar la prueba en juicio sin que el acusado practique prueba alguna.  

A diferencia, la forma inquisitiva sigue pensando en términos de una práctica dual de la prueba, y esto en audiencia preparatoria donde el acusador propone su evidencia de culpabilidad y el acusado su evidencia de inocencia. A pesar de hablar de la presunción de inocencia y el derecho de guardar silencio como conceptos, no logran manifestación de estos principios como mecanismos prácticos por no reconocer el derecho de obligarle al acusador las cargas exclusivas de la práctica de la prueba en juicio. Así que, el sistema inquisitivo no acomoda tal estrategia acusatoria de la defensa y sería sumamente peligroso afirmarla.

De otra manera, el predicador religioso tendría que probar su intención o mente de otra manera. Hay varias opciones. Una sería tener a otro testificar de sus creencias religiosas e intención de no discriminar. Sin embargo, según principios acusatorios, esto constituiría prueba de oídas e inadmisible acusatoriamente. Otra opción sería practicar la evidencia externa que demuestre su estado mental, la cual puede ser extraordinaria y difícil de identificar. De todos modos, las dos opciones requerirían la renuncia del derecho de guardar silencio en testificar el predicador religioso mismo o practicar la prueba externa. Una vez más, tenemos una renuncia forzada del derecho de guardar silencio en virtud de la pugna constitucional entre derechos—el derecho contra la discriminación; el derecho de la libertad de pensamiento, conciencia y religión; y los derechos de la presunción de inocencia, de guardar silencio y de obligarle al acusador la responsabilidad exclusiva de la práctica de la prueba en juicio.

La única opción en evitar el abandono del derecho de guardar silencio sería buscar entre la prueba del acusador los hechos que demostrarían la intención del predicador religioso de no discriminar en su objeto. Esto podrían manifestarse acusatoriamente en el contrainterrogatorio de la ofendida y de otra manera, pero su existencia no se garantiza y puede resultar en la necesidad de renunciar el derecho de guardar silencio en aplicación de las otras dos opciones.  

De todos modos, la causa de la pugna entre estos derechos se encuentra en la frase del Artículo 291 ya citada y enfatizada, a saber:

Se prohíbe y sanciona toda forma de discriminación especialmente aquella basada en alguna de las categorías mencionadas anteriormente u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos de toda persona. [Letra negrilla y subrayo agregados.]

La única manera de solucionar esta falta de reconciliación entre derechos es modificar el Artículo 291; y hay dos opciones en solución. Una sería remover las palabras “o resultado”, así obligando el acusador probar el “objeto” o motivación del imputado de discriminar. La otra sería cambiar la palabra “o” a “y”, así requiriendo prueba de intención (“objeto”) y ofensa (“resultado”)  para condenar. Cualquier de las dos revisiones removería la forzada renuncia del derecho de guardar silencio por el acusado.    

 Así que, las repercusiones de la opción jurídica del criterio “por resultado” son por lo menos tres. Primero, se le imbuye al acusador con una ventaja insuperable. Efectivamente oficializa la presunción de culpabilidad y destruye cualquier concepto del derecho de guardar silencio, si de otra manera existieran. Efectivamente se eleva la denuncia al nivel de condena.

Segundo, endosa penalmente las percepciones superficiales de la discriminación. Trivializa al concepto mismo de la discriminación. Con solamente una mirada o un gesto inocente, se puede inventar ofensa.  

Tercero, efectivamente se abre la puerta procesal al abuso representado por la denuncia falsa como mecanismo de la influencia o la motivación ilícita. Permite la manipulación del proceso penal. “Por no caerme bien esta persona, voy a denunciarle por discriminación, sabiendo que no podrá defenderse”. Por medio de este solo aspecto de la propuesta nueva Constitución, la justicia se tira por la ventana procesalmente.

Como ya indicado, todos los derechos enumerados en el Artículo 291 se dan a este abuso procesal, junto con los demás derechos referidos en la propuesta nueva Constitución. Ejemplo particularmente pertinente para creedores religiosos es el siguiente:   

253.- Artículo 16.- Todas las personas son titulares de derechos sexuales y derechos reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción. 

El Estado garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. Asimismo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones.

El Estado reconoce y garantiza el derecho de las personas a beneficiarse del progreso científico para ejercer de manera libre, autónoma y no discriminatoria, sus derechos sexuales y reproductivos. La ley regulará el ejercicio de estos derechos.

A pesar de no referirse directamente a la discriminación, el pronunciamiento de este derecho, así como los demás artículos en la propuesta nueva Constitución, pueden invocar la denuncia por discriminación y el relacionado abuso de criterios probatorios. Esto es particularmente el caso frente a la cláusula del Artículo 243 que obliga la libertad religiosa con [el respeto de] los derechos, deberes y principios que esta Constitución establece. Es decir, se puede gozar de la libertad religiosa siempre y cuando se respeten los demás derechos que la Constitución establece. Esta frase abre la caja de Pandora cuando se toma en conjunción con el Artículo 291 y el abuso de los criterios probatorios. Usaré un ejemplo hipotético pero realista para ilustrar el punto.

En forma parecida, el predicador religioso de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, el Sacerdote de la Iglesia Católica, el Pastor de otra congregación cristiana, el Imán musulmán o cualquier oficial de cualquier culto o credo religioso se pone al púlpito y predica en contra del aborto. Un oidor se ofende y denuncia penalmente al predicador de conformidad con los Artículos 253 y 291, fundando su queja penal en el criterio probatorio del “por resultado” o los sentimientos del denunciante. En consecuencia y en virtud de la denuncia misma, el predicador se considera culpable y se condena, sin defensa mayor. Cualquier testimonio por parte suyo (requiriendo su renuncia de su derecho de guardar silencio) o cualquier otra evidencia de que no tenía tal intención necesariamente se rechaza en virtud de la selección de criterios probatorios por el acusador.

Frente a tal realidad procesal y la posibilidad de que toda expresión doctrinal podría ofender a alguien, la libertad religiosa se reduce necesariamente a una devoción privada detrás de puertas cerradas. Aún no habría necesidad de policía anti-religión en vigilancia afuera. La población incrédula pondría en vigor la ley de otra manera hecha anti-religión por la misma población incrédula.

Esta posibilidad no se realiza sin ironía. La población incrédula podría estar en el extremo receptor. Cualquier expresión en contra de creencias religiosas podría resultar en una denuncia por discriminación con las mismas repercusiones sociales. Todos pierden en consecuencia de estas provisiones.

 

Resumen

El Artículo 291 le da al denunciante un estándar jurídico probatorio casi insuperable en la forma de la frase “discriminación que tenga por resultado anular o menoscabar la dignidad humana. El otro estándar de “discriminación que tenga por objeto” es mucho más difícil probar o en acusación o en defensa. Hay esperanza de defensa para el denunciado en el lenguaje del Artículo 243 que establece el derecho de “pensamiento, conciencia y religión”, como este refleje el derecho de libre expresión. Sin embargo, tal esperanza puede ser fugaz frente a la cláusula del Artículo 291 que le obliga al creedor respetar “los derechos, deberes y principios que esta Constitución establece” de otra manera. Es decir, relega el derecho de la libertad religiosa a una posición inferior a los demás derechos, así delegándoles a las cortes la responsabilidad de adjudicar entre derechos. Y como veremos ahora, la misma propuesta nueva Constitución perpetúa a un sistema judicial antiguo y anacrónico, poco capaz cumplir con la responsabilidad. Considerando todo esto, la denuncia por discriminación constituye condena automática.

------------

[1] Las palabras “la dignidad humana, el goce y el ejercicio de los derechos de toda persona” son opciones de la calificación de “por objeto” así como “[por] resultado” como estos se califican a su vez al término “discriminación”. Por ser opciones y en aras de brevedad y simplicidad, de ahora en adelante se hará referencia abreviada solamente a “la dignidad humana”.